O infeliz abrandamento conferido à tortura-omissão

1) Breve noção dos crimes omissivos impróprios
Em regra, os tipos penais descrevem condutas comissivas, ou seja, aquelas realizadas mediante uma ação humana positiva, fazendo algo que a lei proíbe.

Contudo, em decorrência da norma de extensão prescrita no artigo 13º, §2º, do Código Penal, entende-se que alguns indivíduos (garantidores) têm o dever específico de evitar a ocorrência de determinados resultados lesivos, sob pena de serem responsabilizados por eles como se os tivessem causado ativamente. Nesses casos, a omissão será equiparada à própria causação do delito. Vejamos:

Se Emídio cruza com um desconhecido atirado ao chão, percebe que este está agonizando em virtude de ferimentos, mas se abstém de prestar socorro ou invocar o auxílio das autoridades públicas, será acusado pela prática de omissão de socorro (artigo 135 do Código Penal), pois infringiu o dever genérico de prestação de amparo a uma pessoa ferida. A imputação, aqui, diz respeito meramente à inatividade proscrita em lei. Trata-se de omissão própria.

Em outra esteira, imagine que Emídio é um salva-vidas e se comprometeu, através de uma relação contratual, a evitar o afogamento de crianças na piscina de um clube recreativo. Porém, em determinado dia, ao avistar um infante em apuros na água, o socorrista se absteve de salvá-lo, quando tinha plena faculdade de fazê-lo. Nesse cenário, ele responderá pelo ilícito do artigo 135 do Código Penal?

A resposta é negativa, visto que, diferentemente de um cidadão comum, Emídio figurava como garante na situação narrada (artigo 13, §2º, "b", CP), posto que se obrigou a obstar a ocorrência do dano. Logo, diante do descumprimento de uma incumbência de natureza especial, o ordenamento pátrio autoriza a aplicação, em face de uma inatividade, de uma figura típica que descreve uma conduta ativa, com o fim de que o transgressor responda pelo resultado. Por conseguinte, Emídio será responsabilizado por homicídio (artigo 121 do Código Penal).

Em um primeiro momento, se ausente a norma do artigo 13 do Código Penal, talvez não fosse possível proceder à referida imputação, eis que "matar alguém" (caput), em verdade, aparenta ser um comportamento executável unicamente de forma comissiva. Acontece que, como mencionado alhures, no que tange aos garantidores, a ficção jurídica admite que a sua omissão seja equiparada à própria causação positiva, por meio de um nexo normativo.

2) Da tutela penal deficitária trazida pela Lei de Tortura
Nessa toada, o artigo 1º, §2º, da Lei 9.455/97 penaliza com detenção de um a quatro anos o agente que se omite em face da tortura quando tinha a obrigação de evitá-la ou apurá-la. Isto é, ele incorrerá em pena consideravelmente inferior àquela cominada ao praticante do suplício (reclusão de dois a oito anos).

Ocorre que, tais como qualquer agente de segurança pública, os policiais são considerados garantidores. Em consequência de diversas previsões constitucionais e legais, notadamente dos artigos 144 da Constituição Federal e 301 do Código de Processo Penal, esses servidores têm o dever de preservar a incolumidade física dos administrados e prender quem quer que se encontre em flagrante delito, sendo que até mesmo o seu retardamento só pode ocorrer em hipóteses excepcionais, com prévia comunicação ou autorização do juízo competente, a depender do caso.

Destarte, se um policial militar, durante o patrulhamento ostensivo, presenciar a execução de um furto e se abster dolosamente de capturar o infrator ou preservar o ofendido, não responderá meramente por prevaricação (artigo 319 do CP, delito omissivo próprio), senão que pelo resultado danoso que estava obrigado a impedir, na modalidade omissiva imprópria. Em síntese, ele se enquadrará no furto qualificado pelo concurso de pessoas (artigo 155, §4º, inciso IV).

No caso da tortura, o agente policial que presenciasse a provocação do sofrimento físico intenso e se mantivesse inerte em relação ao seu dever de proteção, nos moldes do artigo 1º da Lei 9.455/1997, incorreria nas sanções preceituadas pelo dispositivo em referência. Sua inação se adequaria à figura incriminada a que ele deveria combater (e não o fez), fazendo com que ele fosse sujeito ativo da tortura.

Nessa esteira, o legislador resolveu tipificar a tortura-omissão. Entretanto, procedeu com reprovável atecnia, posto que concedeu penalidade mais amena ao omitente, perdendo de vista a sua adequação típica mediata ao delito do artigo 1º. Em suma, pretendendo criminalizar as condutas absentistas dos integrantes de órgãos persecutórios, o legislativo acabou por dar-lhes tratamento mais benéfico (em razão de pura ignorância dogmática).

O omitente da tortura, que deveria sofrer os rigores de uma infração hedionda, foi beneficiado com um tipo penal punível com detenção e suscetível de anistia, graça e indulto.

Por tudo que foi abordado, não há dúvidas de que a opção legislativa desconsiderou equivocadamente importantes institutos doutrinários e promoveu uma tutela penal deficiente da sociedade. Resta indagar se tal incorreção consubstancia violação ao mandamento constitucional de criminalização, sob o prisma de um garantismo penal positivo, o que é tema para análises vindouras.

Referências bibliográficas
https://www.conjur.com.br/2020-dez-07/direito-defesa-estranho-fascinante-crime-omissivo-improprio-parte.

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9455.htm.

Leis Penais Extravagantes — Teoria, Jurisprudência e Questões Comentadas / Cláudia Barros Portocarrero e Wilson Luiz Palermo Ferreira — 5ª ed, JusPodivm, 2020, p. 1279.