Inconformidade da vítima ao MP requerer arquivamento das investigações

Não é novidade que, no Direito Criminal moderno, o Estado, enquanto vítima em sentido formal de todos os crimes, subrroga-se no direito de exercer o protagonismo central no exercício do jus puniendi e, por consequência, do jus persequendi [1].  Tal fato permitiu, por um lado, que chamadas ciências penais (Direito Penal, Processo Penal e Criminologia) se desenvolvessem excessivamente focadas na pessoa do infrator e na acusação estatal, relegando o ofendido particular a uma posição marginal, "geralmente, a um total desemparo" [2]. Adicionalmente, a atuação do Estado enquanto protagonista da resposta delitiva fez prevalecer a ideia de que a persecução e a sanção penal visavam, apenas, à satisfação da coletividade diante do abalo à segurança causado pelo delito. A vítima foi historicamente neutralizada e seus interesses — sejam indenizatórios, sejam de restauração da confiança na vigência da norma — foram negligenciados.

O desenvolvimento da vitimologia permitiu a redescoberta da vítima [3], e deu ensejo a movimentos de justiça restaurativa, que questionam a racionalidade punitiva como única resposta ao fenômeno delitivo [4]. Para além, no bojo do paradigma punitivo, a redescoberta da vítima influenciou alterações legislativas que retiraram o ofendido da sua posição de ostracismo e mera testemunha dos fatos, e passaram a lhe conceder poderes de influenciar a produção da prova, a orientação da persecução e mesmo o exercício de ação ou de manejo de recursos, quando entende falha ou omissa a atuação estatal.

Sem qualquer pretensão de exaurir o tema, é possível verificar que, no Direito Pátrio, não são poucos os instrumentos à disposição da vítima no processo penal [5].

A despeito da inclusão da vítima no sistema repressivo, é certo que esta ainda figura como sujeito secundário do processo penal, uma vez que o Ministério Público é o titular privativo da ação penal na maioria dos casos — ações penais públicas, sejam condicionadas ou incondicionadas — nos termos do artigo 129 da Constituição.

No que concerne ao arquivamento das investigações, a redação original do artigo 28 do Código de Processo Penal estabelecia o controle judicial do requerimento feito pelo Parquet, com a previsão de que o juiz poderia discordar do arquivamento quando considerasse improcedentes as razões invocadas, encaminhando o feito ao Procurador Geral, a quem cabia a decisão final.

A alteração legislativa promovida pela Lei nº 13.964/2019, com o fim de aproximar o processo penal do sistema acusatório, instituiu uma nova redação ao artigo 28 do Código de Processo Penal, suprimindo a necessidade de controle judicial:

"Artigo 28. Ordenado o arquivamento do inquérito policial ou de quaisquer elementos informativos da mesma natureza, o órgão do Ministério Público comunicará à vítima, ao investigado e à autoridade policial e encaminhará os autos para a instância de revisão ministerial para fins de homologação, na forma da lei.
§1º Se a vítima, ou seu representante legal, não concordar com o arquivamento do inquérito policial, poderá, no prazo de 30 dias do recebimento da comunicação, submeter a matéria à revisão da instância competente do órgão ministerial, conforme dispuser a respectiva lei orgânica.
§2º Nas ações penais relativas a crimes praticados em detrimento da União, Estados e municípios, a revisão do arquivamento do inquérito policial poderá ser provocada pela chefia do órgão a quem couber a sua representação judicial".

Além de suprimir a necessidade de controle judicial, a nova redação previu a participação da vítima nesta etapa, aumentando as possibilidades de atuação do ofendido no sistema punitivo.  

Ocorre que a novel redação foi objeto de questionamento no bojo da ADI 6305, proposta pela Associação Nacional de Membros do Ministério Público, que afirmou que o Parquet não estava aparelhado para implementar tal medida no prazo de 30 dias de vacatio legis do Pacote Anticrime. Em decisão liminar, o ministro Luiz Fux entendeu que a alteração legislativa "desconsiderou a dimensão superlativa dos impactos sistêmicos e financeiros que a nova regra de arquivamento do inquérito policial ensejará ao funcionamento dos órgãos ministeriais" [6]. Por estas razões, o ministro determinou a suspensão da eficácia do artigo 28, caput, do CPP.

A restrita menção ao caput do artigo 28 do CPP na decisão em comento fez nascer o questionamento acerca da suspensão da eficácia, ou não, do §2º do respectivo artigo, que trata da impugnação do arquivamento pela vítima. Não faz sentido admitir que a suspensão atinge, apenas, o caput, uma vez que o recurso previsto no §2º está intrinsecamente relacionado à alteração na sistemática do arquivamento. Com base nesta premissa,  em decisão monocrática proferida no bojo da RCL 42093, o ministro Ricardo Lewandowski entendeu que a suspensão também abarca o referido parágrafo [7].

Apesar da suspensão integral do dispositivo, entendemos que, mesmo sob a ótica da antiga redação do artigo 28 do CPP, a vítima não pode ficar alijada de qualquer possibilidade de impugnação do requerimento Ministerial de arquivamento. Isto porque, muito embora o Estado seja o sujeito passivo formal de todos os delitos, a vítima é a afetiva titular dos bens jurídicos lesionados com a conduta criminosa, de modo que o seu interesse não se resume à mera reparação dos danos [8].

À vítima deve ser permitido discutir as razões jurídicas apontadas pelo membro do Parquet para o arquivamento, notadamente quando estas estiverem em desacordo com precedentes judiciais e/ou regras estabelecidas pelo próprio Ministério Público [9].

Alguns parâmetros podem nortear a discussão sobre o requerimento de arquivamento. Neste sentido, cumpre citar os enunciados da 2ª Câmara de Coordenação e Revisão do MPF que, muito embora restritos ao parquet federal, podem servir de norte para avaliar as hipóteses de questionamento do ofendido.

De acordo com o enunciado nº 71 da 2ª CCR, o arquivamento é cabível quando "após a colheita de provas, não restarem evidenciados elementos suficientes da autoria delitiva, situação demonstrada com a reunião das seguintes condições: inexistência de suspeitos, de testemunha, de elementos técnicos formadores de convicção (fragmentos papiloscópicos, imagens, vestígios biológicos, etc) e de outras diligências capazes de modificar o panorama probatório atual". A contrário senso, é possível afirmar que, se houver elementos suficientes de autoria, ou, ainda, diligências capazes de identificar esta autoria, a decisão de arquivamento está contrariando o entendimento do próprio órgão, de modo que é possível a discussão na via judicial.

O enunciado de nº 21 da 2ª CCR também pode servir de parâmetro para os casos em que o pedido de arquivamento é fundado em excludentes de responsabilidade. De acordo com este entendimento, somente é admissível o arquivamento dos autos de investigação com fundamento em excludentes de tipicidade, ilicitude e culpabilidade quando "a excludente deve resultar cabalmente provada, ao término de regular investigação". Caso a vítima consiga demonstrar que não há provas suficientes destas excludentes, admite-se a discussão na via judiciária.

Fincada a premissa de que é possível o questionamento ao judiciário, deve-se questionar a via adequada à disposição do ofendido. Pensamos que esta via é o mandado de segurança judicial, pois não há recurso cabível nestas hipóteses, autorizando a medida, nos termos do artigo 5º, inciso II da Lei nº 12.015/2009.

Uma vez admitida a impugnação da vítima pelo judiciário, é de se investigar qual a consequência possível de eventual provimento das razões do ofendido. Como regra, pensamos que a consequência deve ser o envio dos autos ao Procurador Geral, nos termos da antiga sistemática do artigo 28 do CPP, que, atualmente, regulamenta a matéria diante da suspensão da nova redação alterada pelo Pacote Anticrime.

Este foi o entendimento recente esposado pela 5ª Turma do STJ:

"PENAL. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ENCERRAMENTO DA INVESTIGAÇÃO APÓS DEMONSTRAÇÃO DA MATERIALIDADE E IDENTIFICAÇÃO DE INDÍCIOS DE AUTORIA MEDIATA E IMEDIATA. PEDIDO DE ARQUIVAMENTO FORMULADO COM APOIO NA ACUSAÇÃO MÚTUA ENTRE O AUTOR IMEDIATO E OS SUPOSTOS AUTORES MEDIATOS. IRRELEVÂNCIA DA ESTRATÉGIA. HOMOLOGAÇÃO JUDICIAL DO ARQUIVAMENTO COM ENCAMPAÇÃO DAS RAZÕES MINISTERIAIS. ATO JUDICIAL PROMOVIDO EM DESCOMPASSO COM O ORDENAMENTO JURÍDICO VIGENTE. PROVIMENTO DO RECURSO PARA ENCAMINHAMENTO DO PEDIDO DE ARQUIVAMENTO À INSTÂNCIA SUPERIOR DO MINISTÉRIO PÚBLICO, NOS TERMOS DO ARTIGO 28 DO CPP. 1. A jurisprudência das cortes superiores consolidou-se no sentido da excepcionalidade do controle das decisões judiciais pela via do mandado de segurança, restringindo seu cabimento às hipóteses de ilegalidade patente ou teratologia manifesta. 2. A decisão de homologação de arquivamento de inquérito judicial admite controle judicial em casos excepcionais, quando proferida em desconformidade com o ordenamento jurídico vigente. 3. A comprovação da materialidade e a presença de indícios de autoria mediata e imediata caracterizam justa causa para a ação penal, não sendo de se exigir sua demonstração plena e irrefutável no encerramento da investigação criminal. 4. Estratégias de defesa ancoradas na imputação de responsabilidade aos demais investigados (uns aos outros) não podem impedir a persecução penal em prejuízo da vítima, a quem se deve garantir o acesso à Justiça e o devido processo legal. 5. Recurso ordinário a que se dá provimento para tornar sem efeito a decisão de homologação do pedido de arquivamento dos inquéritos em curso e determinar o encaminhamento dos autos ao Procurador-Geral do Ministério Público estadual para revisão do pedido de arquivamento formulado pela acusação" [10].

Excepcionalmente, contudo, o judiciário poderá determinar o desarquivamento dos autos e realização de diligências, com posterior encaminhamento ao órgão ministerial para apresentação da opinio delict. Podemos pensar na hipótese em que haja diligências pendentes, requisitadas pelo próprio órgão Ministerial, que, antes de aguardar a sua realização, manifesta-se pelo arquivamento. Neste caso, não é possível admitir tal hipótese, visto que há diligências aptas a comprovar eventual ocorrência de crime e sua autoria, as quais não podem ser ignoradas pela acusação. O TJ/SP teve a oportunidade de se manifestar sobre situação análoga, decidindo por cassar a decisão de homologação do arquivamento pelo juízo de primeiro grau e determinando a retomada das investigações para formação da opinio delict [11].

Por fim, é importante pontuar que, em qualquer caso, a decisão final sobre o oferecimento da denúncia ou manutenção do arquivamento ficará realmente a cargo do Procurador Geral, uma vez que, no Brasil, não se admite o instituto da acusação forçada, ao contrário do que se verifica, por exemplo, na Itália [12].