Onde fica o Direito Aduaneiro na discussão sobre o THC2?

Ao longo dois últimos anos, grande destaque tem sido dado às discussões e reviravoltas envolvendo a cobrança da taxa sobre o serviço de segregação e entrega (SSE), também chamada de THC2 — visto ser um desdobramento ou continuação do serviço cobrado por meio da capatazia, que em inglês é denominada de Terminal Handling Charge (THC).

Diante disso, poderia o leitor se perguntar: "Por que mais um artigo? O que restou inexplorado depois de tanta discussão?"

Ocorre que, em todas as análises feitas — processuais e acadêmicas (que tivemos acesso) — a discussão sobre a legitimidade da cobrança do THC2 gira em torno da existência de pagamento em duplicidade — uma vez que a capatazia já seria taxa voltada à remunerar tais custos e serviços — e que seria indevida pela ausência de análise de impacto regulatório e/ou provas que determinassem não se tratar de prática anticompetitiva.

Em outras palavras, por ser uma taxa cobrada por terminais portuários em relação aos seus usuários, a abordagem das análises existentes é feita a partir do direito privado e, sob tal perspectiva, tem a livre concorrência e os limites do poder regulatório estatal como pontos centrais.

O que parece restar esquecido é que se trata de taxa cobrada por operadores portuários, na qualidade de concessionários da União (sujeito ativo), do importador (sujeito passivo) e no contexto do despacho aduaneiro, sendo esta parte do que se chamará de custo de importação. Diante de tais características e circunstâncias, não resta dúvida que, apesar de não ter sido dado espaço ao Direito Aduaneiro e a seus especialistas no debate, trata-se de típica taxa aduaneira e que precisa ser analisada a partir desse prisma.

Feito este esclarecimento, o que se propõe no presente artigo é explorar a temática da legalidade da cobrança do THC2 a partir das normas internacionais e nacionais que disciplinam e direcionam as taxas aduaneiras, ao invés da perspectiva concorrencial que vem prevalecendo até então.

Para tanto, deve-se iniciar a análise tecendo alguns esclarecimentos conceituais e contextuais.

O THC2 é taxa cobrada pelos terminais pelo serviço de segregação e entrega dos contêineres aos recintos alfandegados independentes (terminais retroportuários, portos secos e Clias) e se destina a situações em que o importador não faz a armazenagem da carga dentro do terminal molhado (de contêineres), solicitando que ela seja transferida a outro recinto. Na visão dos terminais portuários, os serviços de segregação e entrega para que o importador possa mover a carga até os recintos fora do porto organizado geram custos extras, sendo a cobrança necessária, fato contestado pelos importadores, que alegam que a taxa seria abusiva e utilizada como forma de reserva de mercado.

Entre as idas e vindas da discussão — bastante acalorada e desorganizada, visto que levada a diferentes instâncias e órgãos quase que simultaneamente —, restou decido pela necessidade de que a Antaq, autoridade competente para regulamentar o tema, emitisse norma que guiasse a prática e impusesse limites à cobrança da taxa. Isso levou à publicação da Resolução Normativa (RN) Antaq nº 34/2019.

Essa RN — posteriormente substituída pela RN Antaq nº 72/2022 — além de buscar clarificar os conceitos por trás do SSE [2] e do THC [3], teve como função legalizar a cobrança do THC2 dentro de limites pré-definidos, os quais foram fixados em consonância com seu artigo 5º, de forma a permitir que os serviços não contemplados no box rate [4] poderão ser livremente negociados, desde que atentem para condições comerciais e valores máximos estipulados pela Antaq [5].

Considerando o conteúdo da norma, percebe-se que o THC2, apesar de ser taxa de natureza aduaneira, foi tratada apenas do ponto de vista regulatório-concorrencial, sob o qual prevaleceu o entendimento de que o mero estabelecimento de limites máximos de cobrança em tabela imposta pela Antaq, acompanhado do dever de publicidade das cobranças de forma antecipada aos usuários/contribuintes, seria suficiente para garantir sua adequação e legalidade.

Avaliando as decisões proferidas por todos os órgãos citados anteriormente, verifica-se que nenhuma sequer trouxe à discussão as regras da Organização Mundial do Comércio (OMC), de modo que os critérios da referibilidade e, principalmente, da relação entre o preço e custo do serviço prestado não foram utilizados como fundamento decisório. Do contrário, não se teria como solução inicial a imposição de preço máximo, visto que isto contraria diretamente a lógica imposta pelas normas multilaterais assinadas e ratificadas pelo Brasil.

Ademais, ainda que a realização de análises de impacto regulatório seja desejável e vise estimular políticas governamentais mais sadias e alinhadas às práticas de mercado, sua utilidade no presente caso é questionável, visto que a premissa que guiou o estudo do caso é, a nosso ver, falha.

Em junho do presente ano (2022), o tema ganhou novo episódio com decisão do plenário do TCU, por unanimidade, que anulou todos os dispositivos da Resolução Antaq nº 72/2022 que dizem respeito à possibilidade de cobrança da THC2 [6]. Na visão do relator, Min. Vital do Rêgo, a Resolução nº 72/2022, após dez anos da Resolução nº 2.389/2012, "foi uma tentativa de dirimir a controvérsia", contudo, "não foi feliz na busca pela pacificação do assunto".

O referido acórdão destaca como razão de decidir o fato de que o THC seria devido apenas quando o importador opta por armazenar sua carga fora do terminal portuário, não existindo quando a carga passasse pelos mesmos trâmites para que fosse armazenada no local. Portanto, a cobrança não se daria pela existência de serviço potencial ou efetivamente prestado, mas pela não permanência da carga no armazém do depositário, tratando-se de valor devido em razão de problemas de origem concorrencial.

Nesse contexto, o TCU pontuou que, consequentemente, há aumentos de custos para o consumidor final e ainda, que não há registro de cobrança de taxa idêntica em sistema portuário de nenhum outro país, sendo certo que não há como expressar os ganhos econômicos.

Entende-se que tais análises são úteis e relevantes ao caso vertente, mas buscam embasar a ilegalidade da exação em questões complexas e abstratas, quando a questão pode e deve ser resolvida pela simples e direta aplicação de lei aduaneira — no caso, o Gatt.

Desde o nascimento do sistema multilateral de comércio, por meio da assinatura do Gatt, em 1947, existe um esforço coletivo para a redução das barreiras ao comércio internacional, tendo sido convencionado que a única forma de protecionismo permitida seria a imposição de tarifas, desde de que limitadas aos valores negociados no âmbito do acordo e em consonância com as diretrizes do seu Artigo II.

Assim, considerando que a utilização indiscriminada de taxas e encargos geraria distorções e barreiras [7] às importações e às exportações de bens, levando inclusive à evasão dos compromissos tarifários assumidos pelos Estados e comprometendo o nível negociado de acesso a mercados, a regulamentação e restrição a esses instrumentos tornou-se questão imprescindível ao devido funcionamento do sistema multilateral.

O Gatt, internalizado pelo Brasil e inserido no âmbito do ordenamento jurídico nacional inicialmente por meio da Lei nº 313/48 (Gatt/47) e, posteriormente, com a criação da Organização Mundial do Comércio (OMC), por meio do Decreto nº 1.355/94 (Gatt/94) —, dispõe em seu artigo II:2(c) o direito das partes signatárias em aplicar taxas e encargos sobre às operações de comércio exterior, desde que estes "guardem proporção com os custos dos serviços prestados".

Em tempos mais recentes, a mesma preocupação levou os membros da OMC a reforçarem tal regra por meio do Acordo sobre a Facilitação do Comércio (AFC), promulgado, no Brasil, por meio do Decreto nº 9.326/2018 e que, de forma muito semelhante ao Gatt, traz em seu artigo 6º a obrigação de que taxas e encargos sobre comércio exterior sejam "limitadas ao custo aproximado dos serviços prestados ou relacionados com a operação de importação ou exportação específica" e que não sejam impostos sobre operações específicas no sentido de criar discriminações.

Em resumo, o quadro normativo traçado pelas obrigações da OMC para as taxas aduaneiras é que elas devem obedecer o que, no direito interno, chamamos de Teoria da Equivalência, segundo a qual o contribuinte deve responder e arcar com o gasto que gerou ao Estado — ou particular que exerça atividade estatal por concessão —, impedindo que haja livre arbitramento de preços [8].

Ora, esclarecidos tais limites, os quais restam internalizados no ordenamento brasileiro sob o status de lei ordinária, verifica-se que a discussão travada no âmbito do Judiciário, TCU, Cade e Antaq sobre o tema são prescindíveis. Isto porque, muito antes de ponderar o impacto regulatório ou de arbitrar o que seriam valor máximos considerados adequados, caberia aos envolvidos duas simples avaliações: (1) verificar se o THC2 é um serviço que atende aos requisitos do artigo 145, II, da CF e, (2) quantificar o custo do serviço a fim de constatar se os valores cobrados à título da referida taxa guardam proporção com este e, portanto, se cumprem a regra determinada no Gatt e no AFC.

A Constituição, acompanhada pelo CTN [9], estabelecem que taxas têm como fato gerador o exercício regular do poder de polícia ou a utilização, efetiva ou potencial, de serviço público específico e divisível, prestado ao contribuinte ou posto à sua disposição.

No caso do THC2, de partida, já se verifica que o serviço público divisível que é utilizado não é específico, uma vez que só é exigido do importador quando este opte pela armazenagem fora do porto organizado. Do contrário, o serviço — ainda que existente — não gera qualquer tipo de custo adicional que gere cobrança do usuário. Portanto, não resta atendida a primeira — e essencial — condição para a cobrança de qualquer taxa, seja ela aduaneira ou de qualquer outra natureza.

Da mesma forma, ainda que não tenha sido realizado estudo sobre o custo efetivo do SSE, resta claro que os valores que vêm sendo cobrados são significativos e desproporcionais ao tipo de atividade exigida do operador portuário, o que igualmente indica o não cumprimento da segunda condição.

Do exposto, cabe concluir que a decisão do TCU de junho deste ano, seja qual o seu fundamento legal, é notícia positiva aos importadores e à manutenção do status de cumprimento das normas da OMC pelo Brasil.

O que se espera, em relação a este e tantos outros casos afeitos à área aduaneira, é que empresas, especialistas e julgadores enfrentem os temas levando em consideração o amplo leque de compromissos internacionais firmados pelo Brasil e que delimitam de forma taxativa até onde as normas e regulamentos nacionais podem ir. Do contrário, o Direito Aduaneiro continuará sendo indevidamente ofuscado por outros ramos e a segurança jurídica dos envolvidos restará prejudicada.