Aspectos práticos do acordo de não persecução penal

O Acordo de Não Persecução Penal (ANPP), criado pela Lei nº 13.964/2019, completou mais de dois anos de vigência.

Por outro lado, na prática, encontrou os já esperados desafios.

Este artigo tem por objetivo tratar da aplicação prática do instituto.

Os requisitos para a celebração do ANPP são conhecidos e facilmente extraídos do artigo 28-A do CPP.

Todavia, na prática, alguns pontos se mostraram controversos.

O primeiro desafio encontrado pelo ANPP foi a definição de quando é cabível a propositura do benefício. Afinal, "não persecução" é diferente de "não prosseguimento" da ação penal.

Diversos são os entendimentos. Alguns sustentam o cabimento amplo do ANPP, aduzindo a incidência até mesmo após o trânsito em julgado de sentença penal condenatória. Outros limitam o alcance do instituto.

O Ministério Público Federal formulou o Enunciado nº 98 sobre o tema:

"É cabível o oferecimento de acordo de não persecução penal no curso da ação penal, isto é, antes do trânsito em julgado, desde que preenchidos os requisitos legais, devendo o integrante do MPF oficiante assegurar seja oferecida ao acusado a oportunidade de confessar formal e circunstancialmente a prática da infração penal, nos termos do art. 28-A do CPP, quando se tratar de processos que estavam em curso quando da introdução da Lei nº 13.964/2019, conforme precedentes, podendo o membro oficiante analisar se eventual sentença ou acórdão proferido nos autos configura medida mais adequada e proporcional ao deslinde dos fatos do que a celebração do ANPP. Não é cabível o acordo para processos com sentença ou acórdão após a vigência da Lei nº 13.964/2019, uma vez oferecido o ANPP e recusado pela defesa, quando haverá preclusão."

(Alterado na 187ª Sessão de Coordenação, de 31/8/2020. Precedentes 2ª CCR: Processo: JF-RJ-2015.51.01.509192-3-AP, Sessão de Revisão nº 770, de 25/05/2020, unânime. Processo: 1.29.000.001782/2020-82, Sessão de Revisão nº 770, de 25/5/2020, unânime. Processo: JF/PR/CUR-IANPP-5011021-84.2020.4.04.7000, Sessão de Revisão nº 770, de 25/5/2020, unânime. Processo: JF/PR/LON-5007299-39.2020.4.04.7001, Sessão de Revisão nº 770, de 25/5/2020, unânime. Processo: JFRS/POA-5069978-06.2019.4.04.7100-APN, Sessão de Revisão nº 769, de 11/5/2020, unânime.)

Por sua vez, na linha do e. Supremo Tribunal Federal (ARE 1.293.627-AgR, rel. min. Dias Toffoli), a jurisprudência do c. Superior Tribunal de Justiça caminha no sentido de que o ANPP é cabível apenas até o recebimento da denúncia:

"O acordo de não persecução penal – ANPP, previsto no art. 28-A do Código de Processo Penal, aplica-se a fatos ocorridos antes da Lei n. 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia."

(HC 615113/SP, rel. ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), 6ª TURMA, julgado em 16/11/2021, DJe 19/11/2021. AgRg no REsp 1936305/SP, rel. ministro JOEL ILAN PACIORNIK, 5ª TURMA, julgado em 16/11/2021, DJe 19/11/2021. AgRg no HC 699955/SC, rel. ministro RIBEIRO DANTAS, 5ª TURMA, julgado em 26/10/2021, DJe 4/11/2021. AgRg no REsp 1905924/SP, rel. ministra LAURITA VAZ, 6ª TURMA, julgado em 26/10/2021, DJe 4/11/2021. AgRg no HC 680533/SC, rel. ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, 5ª TURMA, julgado em 5/10/2021, DJe 13/10/2021 AgRg nos EDcl no AREsp 1648025/SP, rel. ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, 6ª TURMA, julgado em 5/10/2021, DJe 13/10/2021).

Nesse contexto, em muitos casos foi exigida a demonstração pelo órgão de acusação de prévia tentativa de celebração de ANPP quando evidentemente cabível.

Porém, a jurisprudência do c. Superior Tribunal de Justiça caminha em sentido oposto a tal entendimento, deixando claro que o prévio contato com o investigado não é condição de procedibilidade, não tendo, portanto, o Ministério Público obrigação de procurar ou notificar o investigado. Nesse sentido:

"O Ministério Público não é obrigado a notificar o investigado no caso de recusa de oferecimento de acordo de não persecução penal – ANPP."

(AgRg no REsp 1948350/RS, rel. ministro JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT), 5ª TURMA, julgado em 9/11/2021, DJe 17/11/2021. REsp 1968114/SP, rel. ministro JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT), 5ª TURMA, julgado em 15/12/2021, publicado em 17/12/2021)

Entendeu-se que "na legislação vigente atualmente que permanece em vigor não existe a obrigatoriedade do Ministério Público notificar o investigado em caso de recusa em se propor o acordo de não persecução penal", sendo que ao juízo caberia apenas "decidir acerca do recebimento denúncia, sem que exija do Ministério Público a comprovação de que intimou o acusado (…), até porque não existe condição de procedibilidade não prevista em lei" (Agravo Regimental no Recurso Especial nº 1.948.350/RS, STJ, 5ª Turma, unânime, rel. min. Jesuíno Rissato, julgado em 9/11/2021, publicado no Dj em 17/11/2021).

Ainda, observou-se que o ANPP não consubstancia direito público subjetivo do investigado:

"O acordo de não persecução penal – ANPP não constitui direito subjetivo do investigado, assim pode ser proposto pelo Ministério Público conforme as peculiaridades do caso concreto, quando considerado necessário e suficiente para reprovar e prevenir infrações penais."

(AgRg no REsp 1948350/RS, rel. ministro JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT), 5ª TURMA, julgado em 9/11/2021, DJe 17/11/2021. AgRg no RHC 152756/SP, rel. ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, 5ª TURMA, julgado em 14/9/2021, DJe 20/9/2021. AgRg no RE nos EDcl nos EDcl no AgRg no REsp 1816322/MG, rel. ministro HUMBERTO MARTINS, CORTE ESPECIAL, julgado em 13/4/2021, DJe 22/4/2021. AgRg no RHC 130587/SP, rel. ministro FELIX FISCHER, 5ª TURMA, julgado em 17/11/2020, DJe 23/11/2020. RHC 154937/SP, rel. ministro RIBEIRO DANTAS, 5ª TURMA, julgado em 16/11/2021, publicado em 19/11/2021 HC 701443/MS, rel. ministra LAURITA VAZ, 6ª TURMA, julgado em 3/11/2021, publicado em 5/11/2021).

Porém, a recusa na oferta do benefício pelo Ministério Público deve ser fundamentada.

Nesse contexto, a jurisprudência do c. Superior Tribunal de Justiça tem se firmado no sentido de que cabe ao Juiz receber ou rejeitar a inicial acusatória. Uma vez recebida a exordial, o réu será citado e no prazo para resposta à acusação poderá requerer a remessa dos autos para revisão. Observa-se que o prazo é preclusivo.

Neste ponto, na esfera federal, verifica-se que Câmara de Coordenação e Revisão do Ministério Público Federal em alguns casos não tem conhecido recursos de ofício entendendo ser necessário requerimento expresso da parte interessada. Por isso, a importância do interessado se manifestar em tempo e conforme, apresentando desde logo as razões de irresignação.

Porém, ainda que requerida a remessa, deve-se observar que o magistrado não é obrigado a remeter os autos para revisão em caso de manifesta inadmissibilidade do benefício:

"o juízo poderá, fundamentadamente, negar o envio dos autos à instância revisora, caso entenda que foi apresentada motivação idônea pelo órgão acusatório, pois o simples requerimento do acusado não impõe a remessa automática do processo, em consonância com a interpretação extraída do art. 28 caput, do CPP, e a ratio decidendi da decisão cautelar proferida na ADI n. 6.298/DF" (STJ. HC n. 677218/SP, rel. min. Laurita Vaz, DJe 2/8/2021).

Havendo, por outro lado, discussão de mérito, não seria possível o controle judicial, devendo a matéria ser submetida à revisão interna:

"O controle do Poder Judiciário quanto ao pedido de revisão do não oferecimento do acordo de não persecução penal – ANPP deve se limitar a questões relacionadas aos requisitos objetivos, não é, portanto, legítimo o exame do mérito a fim de impedir a remessa dos autos ao órgão superior do Ministério Público".

(AgRg no REsp 1948350/RS, rel. ministro JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT), 5ª TURMA, julgado em 9/11/2021, DJe 17/11/2021. AgRg no RHC 152756/SP, rel. ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, 5ª TURMA, julgado em 14/9/2021, DJe 20/9/2021. REsp 1968114/SP, rel. ministro JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT), 5ª TURMA, julgado em 15/12/2021, publicado em 17/12/2021. HC 677218/SP, rel. ministra LAURITA VAZ, 6ª TURMA, julgado em 30/6/2021, publicado em 2/8/2021. HC nº 194.677/SP, julgado em 11 de maio de 2021. Informativo nº 1017; e HC 668.520/SP, 5ª Turma, rel. min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe 16/8/2021).

Caso comum verificado na Justiça Federal trata dos crimes tributários. Isso porque há quem sustente a impossibilidade de ANPP nos crimes tributários, tendo em vista que a legislação prevê de forma específica a possibilidade de extinção da punibilidade pelo pagamento.

Porém, não se verifica tal vedação. Isso porque a própria lei prevê que as condições elencadas para o ANPP podem ser dispostas de forma alternativa e a reparação do dano pode ser dispensada em caso de impossibilidade. Verifica-se, pois, que muitos investigados não têm condições financeiras para pagar a dívida. Logo, afastar o benefício para aqueles que não têm condições financeiras ocasionaria privilégio e distinção que a lei não prevê.

A 2ª Câmara de Coordenação e Revisão do Ministério Público Federal já se debruçou sobre o tema e entendeu pela possibilidade de ANPP nos crimes tributários:

"[…] o pagamento do tributo ser causa extintiva da punibilidade de forma nenhuma pode representar óbice à propositura do acordo, pois a lei não estabelece essa vedação. As possibilidades de benefício para o investigado, seja por meio do cumprimento de acordo de não persecução penal, seja mediante o pagamento do tributo, a priori, não se excluem. […]"

(VOTO Nº 1988/2020, AUTOS Nº 5000506-49.2020.4.03.6181, ORIGEM: 9ª VARA FEDERAL CRIMINAL DE SÃO PAULO/SP, RELATOR: JULIANO BAIOCCHI VILLA-VERDE DE CARVALHO.).

Prosseguindo na hipótese de remessa, observa-se que eventual provimento do pedido de revisão não ensejará qualquer efeito no recebimento da denúncia, pois trata-se de ato judicial que só pode ser revisto dentro da estrutura do próprio Poder Judiciário. Nesta linha, o processo seria sobrestado com a homologação de eventual ANPP; sendo certo que ao final, cumprida as condições, a punibilidade do agente será extinta. Porém, descumpridas, o marco prescricional já terá se firmado e o processo deverá prosseguir nos termos em que se encontra, não havendo que se falar em novo recebimento.

Outro ponto de intensa controvérsia é a confissão. A polêmica se instala desde o início sobre o acerto ou não legislativo da exigência da confissão para celebração do ANPP. Em que pese os valorosos argumentos de ambos os lados, o legislador exigiu a confissão. Logo, não é possível a homologação do ANPP sem que o investigado tenha confessado formal e circunstancialmente o fato criminoso. A confissão se dá, preferencialmente, por termo escrito em apartado.

Verifica-se ser plenamente possível o ANPP caso o investigado negue a prática delitiva no inquérito policial, mas, após as negociações, opte por confessar. Da mesma forma em que é possível se reconhecer a atenuante da confissão em sentença.

A gravação é recomendável, na medida em que a confissão pode desaguar no esclarecimento de coautoria com o prosseguimento das investigações em face de terceiro. Assim, a gravação é apta a captar de forma mais genuína o quanto alegado e fornece maior segurança. Portanto, entende-se importante a gravação, na mesma linha do entendimento firmado pelo E. Supremo Tribunal Federal em casos envolvendo colaboração premiada:

"Possibilidade de impugnação do acordo de colaboração premiada por terceiros delatados. Além de caracterizar negócio jurídico entre as partes, o acordo de colaboração premiada é meio de obtenção de provas, de investigação, visando à melhor persecução penal de coimputados e de organizações criminosas. (…) Necessidade de controle e limitação a eventuais cláusulas ilegais e benefícios abusivos. (…) Necessidade de respeito à legalidade. Controle judicial sobre os mecanismos negociais no processo penal. (…) 5. Como orientação prospectiva ou até um apelo ao legislador, deve-se assentar a obrigatoriedade de registro audiovisual de todos os atos de colaboração premiada, inclusive negociações e depoimentos prévios à homologação. Interpretação do art. 4º, § 13, Lei 12.850/13. (…)"

(STF. HC 142205 / PR – PARANÁ. Relator(a): min. GILMAR MENDES. Julgamento: 25/8/2020. Publicação: 1/10/2020)

Como previsto e almejado, o ANPP abrange grande quantidade de crimes. Nesse contexto, verifica-se movimento de padronização dos acordos celebrados observada a pertinência das condições para cada caso concreto. Tanto o ANPP como o termo de confissão devem ser assinados pelo investigado, não sendo suficiente a assinatura por advogado, ainda que com poderes especiais. Isso porque o ato é personalíssimo.

Outro ponto que se coloca é o standard probatório exigido para a homologação do ANPP. Isso porque a massificação do instituto não pode implicar em procedimentos deficitários.

Entende-se, pois, que o modelo de constatação para homologação do ANPP é igual ao exigido para o recebimento da exordial acusatória. Isso porque a lei determina para a homologação a presença de justa causa. Logo, eventuais perícias pertinentes devem constar nos autos para homologação, não sendo suficiente apenas a confissão. Como exemplo, cita-se o laudo pericial que atesta a falsidade de notas. A ausência de tais elementos enseja o retorno dos autos ao órgão de acusação para continuidade das investigações.

Outro ponto de relevância é a necessária observância do determinado pelo e. Supremo Tribunal Federal nos autos da ADPF 569/DF para destinação de eventual prestação pecuniária fixada.

Do exposto, se observam apenas alguns pontos que suscitaram debates na aplicação prática do ANPP. Tais questões serão pacificadas com o avanço da doutrina e jurisprudência. Certo é protagonismo cada vez maior da justiça negocial em matéria penal, assim como previsto no projeto do Novo Código de Processo Penal.