Quando prejudicial, a lei processual penal é irretroativa

O Direito Processual obedece a uma regra questionável: as leis de "natureza processual" penal são imediatamente aplicáveis. Incidem aos processos em trâmite, passando a regrar processualmente fatos anteriores à sua vigência. O inverso acontece com as leis de "natureza penal". Por isso se convencionou sustentar que em matéria processual vigora o tempus regit actum, ao contrário do fato criminoso, relacionado com o tempus delicti commissi regit actum.

O sistema de Justiça Criminal encontra-se estritamente vinculado à lei, nullum crimen, nulla poena sine lege poenali praevia. Nesse sentido, nas palavras de Paul Bockelmann, o princípio da nulla poena sine lege institui a proibição de punir sem legitimação por intermédio de uma ameaça punitiva legal, de infringir uma pena não prevista em lei, de aplicar uma lei penal de forma retroativa [2].

O princípio da irretroatividade se trata, sem sombra de dúvidas, de reconhecimento de um âmbito de liberdade do indivíduo diante do direito de castigar do Estado (direito de penar). Pode-se dizer mais: trata-se de umas das exigências próprias de um Estado democrático de Direito, sem o qual estaria instalada a perseguição penal post factum, consequencialismo aberrante de regras humanas elementares.

No que respeita aos atos propriamente processuais, desviantes das ideias ligadas ao fato-crime, porque típicos de processo, manda o Código de Processo Penal (CPP), em seu artigo 2º: "A lei processual penal aplicar-se-á desde logo, sem prejuízo da validade dos atos realizados sob a vigência da lei anterior". A questão é de irretroatividade em relação aos atos já ultimados, mas de incidência imediata aos atos pendentes e futuros.

Em síntese: a lei processual penal é, sim, irretroativa, mas apenas e tão somente quanto ao ato processual. Aquele ultimado. Perceba-se que essa irretroatividade pouco se importa com o fato definido como crime, tipo objetivo de injusto. Em palavras outras, consoante o Código de Processo Penal, válidos serão os atos operacionalizados sob o pálio da lei processual anterior. Essa incolumidade, ou blindagem, não será aceita aos novos atos, porque para estes a lei nova será imediatamente incidente.

É a opinião majoritariamente preconizada pelos cuidadores do processo penal nacional, que consideram o processo fracionado, que os atos processuais são realizados de modo independente. Teriam a característica pro futuro, permitindo que a lei nova seja aplicada de imediato aos atos processuais ainda não realizados. O que, além do mais, daria ainda ao processo uma característica de ultratividade, preservando os atos anteriores, posto que aqueles realizados sob a égide da lei anterior não perderiam vigência, pois valorados de acordo com a lei vigente no momento de sua produção (teoria do isolamento dos atos processuais).

Exatamente por isso é que a doutrina considera, em geral, que a nova lei processual penal pode incidir sobre investigação ou processo relativo a crime cometido antes da sua entrada em vigor, ainda que ela seja prejudicial aos interesses da pessoa humana sujeita ao processo penal oficial, porque supostamente não influenciariam no juízo de imputação penal, na sanção penal aplicável etc. Nesse pensamento, a lei processual penal disciplina o processo e o procedimento, sem ter relação direta com o direito de punir do Estado.

Exemplos: a lei passa a considerar como hediondo determinado crime, aumentando a sanção penal; a lei que cria uma nova hipótese de prisão preventiva (o caso de condenação no Tribunal do Júri). Entendem, alguns, que seria aplicável a lei processual (nova hipótese de prisão cautelar), embora o mesmo não pudesse ocorrer quanto à penal (equiparação a crime hediondo e aumento da sanção penal). Também a extinção de um recurso, como ocorreu com o protesto por novo júri em 2008 (pena igual ou superior a 20 anos), atingiria todos os processos em curso, independentemente da data do crime. [3].

São inconvincentes os argumentos dessa cartesiana separação. Metodologicamente, não se deve abordar o tema sob a ótica da dicotomia entre Direito Penal (leis penais, substantivas) e Direito Processual Penal (leis processuais penais, adjetivas), pois sugestiona erro de natureza grave. A justificação plausível para a separação ou classificação de assuntos, coisas e, mais detidamente ao problema, de "institutos jurídicos", é a lógica e a utilidade. A relação é gemelar. Sem lógica e utilidade não há razão para estremar assuntos, coisas e, sobretudo, institutos jurídicos.

O que se quer deixar claro é que o Direito deve se ocupar — apenas — de instrumentalizar o fazer, não se ocupando do conhecer. O Direito é realidade que pertence à técnica, não propriamente à ciência [4]. Essa afirmação também requer uma aclaração: o processo penal oficial deve ser entendido como unidade (integral), não é fracionado em partes distintas, particulares. Ele é um encadeamento de atos, sendo regido por uma lei processual como um todo, sendo a divisão em material e processual reflexão meramente acadêmica, vazia no que diz respeito à essência de norma penal repressiva.

A irretroatividade deve ser compreendida de modo amplo, sendo por ela alcançada toda disposição (sancionadora ou não) desfavorável ou restritiva a direitos individuais do cidadão. É indiferente o lugar sistemático da lei, a geografia da norma jurídica, se se encontra na parte geral ou especial do Código Penal ou no Código de Processo Penal, porque é impossível separar logicamente o âmbito de proteção do Direito Penal e do Direito Processual. De modo definitivo: toda e qualquer modificação gravosa, prejudicial, deve estar submetida à irretroatividade, sendo afastada a diferenciação entre normas de Direito material e normas processuais.

O aparelhamento legal do sistema de Justiça Criminal é moeda sem cara e sem coroa. Apenas moeda. Esclareça-se: não há falar em leis penais (materiais ou substantivas), leis processuais penais (adjetivas) e leis mistas. Existe o ordenamento jurídico penal, o contributo legislativo criminal, leis criminais ou, em redução terminológica mais aceita, leis penais. O Direito compreende a lei criminal. Leis criminais são leis que versam sobre o conteúdo jurídico próprio de crime e de persecução criminal decorrente — o processo é parte integrante da sanção penal. São as que definem os delitos, as respectivas sanções penais e a diacronia que encerra a perseguição da verdade possível, que mais se aproxima, talvez, da ideia de justificação, já que verdade é um conceito metafísico [5].

Acertada é a posição de Alberto Binder: a lei penal processual é irretroativa quando altera o sentido político-criminal do processo penal. E quando uma nova lei produz alteração nesse sentido? Quando distorce o conceito substancial de juízo prévio [6]. No mesmo sentido, entre nós: Aury Lopes Júnior ("Direito processual penal". São Paulo: Saraiva, 2017); Fernando da Costa Tourinho Filho ("Manual de direito processual penal". São Paulo: Saraiva, 2017); Paulo César Busato e Sandro Monte Huapaya ("Introdução ao Direito Penal. Fundamentos para um Sistema Penal Democrático". Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007); e Américo Bedê Júnior e Gustavo Senna ("Princípios do processo penal". São Paulo: RT, 2009).

O devido processo legal, previsto pelo artigo 5º, LIV, da Constituição da República, porque matriz axiológica dos princípios constitucionais do processo, impõe uma interpretação segundo a qual a lei processual aplicável deverá ser aquela mais favorável aos interesses do cidadão, abrindo espaço para a retroatividade e ultratividade, e não pela aplicação da cláusula tempus regit actum, que deve ser reservada aos processos não penais, pela impossibilidade de distinção entre Direito Penal e processual, na ótica da tutela dos direitos individuais da pessoa humana sujeita ao processo penal oficial.

De acordo com o sistema de Justiça Criminal brasileiro, a intervenção a direitos fundamentais deve seguir o princípio da legalidade (mandato de certeza e irretroatividade, à exceção da lei favorável), situação que deve ser observada na aplicação de toda e qualquer lei criminal. Tudo se relaciona com o controle da arbitrariedade do exercício do poder penal, isto é, a irretroatividade da lei processual penal é uma manifestação muito importante da vontade comum de se impor freios ao Estado, evitando que pessoas humanas sejam encarceradas por motivos distintos da prática de um fato punível [7].

Sinteticamente, com a ideia de lei processual penal prejudicial, irretroativa, portanto, rechaça-se a manipulação dos tipos penais sob a artificial plástica da manipulação da estrutura do processo. A irretroatividade da lei processual penal consiste em uma garantia fundamental, devendo ser interpretada em sentido amplo, sendo irrelevante a natureza da norma — material ou processual — que não tem poder de alterar sua essência de norma penal repressiva, de efeitos concretamente prejudiciais aos interesses da pessoa humana sujeita ao processo penal (a pessoa destinatária dos direitos individuais elencados na Lei Fundamental de 1988).

Exemplo: além de inconstitucional, por agressão ao estado de inocência, é irretroativa a prisão preventiva obrigatória para condenações iguais ou superiores a 15 anos proferidas pelo tribunal júri (CPP, 492, I, "e", segunda parte). Em inversão, são retroativas as disposições legais que beneficiam a pessoa humana sujeita ao processo penal oficial (independentemente de a sua carcaça confundir-se com norma penal ou processual): a proibição de prisão preventiva de ofício pelo juiz; a transformação do estelionato (CP, artigo 171, §5º) em crime de ação penal pública condicionada à representação; etc.

Resultariam inócuos os direitos individuais consagrados pelos cânones do princípio da legalidade (CRFB, artigo 5º, XXXIX), da retroatividade benéfica (CRFB, artigo 5º, XL) e do devido processo legal (CRFB, artigo 5º, LIV), se fosse autorizada a modificação de leis processuais penais sem critério, fazendo-as incidir seus efeitos imediatos ao processo em curso, solapando, vale dizer, os próprios direitos individuais da pessoa humana sujeita ao processo penal. Existe um paralelo entre a legalidade prévia da tipificação dos delitos e das penas e a estrutura prévia do processo. A relação é de incindibilidade, porque o critério é de hermenêutica inclusiva dos direitos individuais. A lei é esfera de proteção do indivíduo. É limite do arbítrio. A massificação do direito de tutela social não deve ser aplicada para destituir posições consolidadas, sendo uma delas expressão do direito à proteção legal superveniente.

O Direito repressivo criminal tem na linguagem estrita o limite do exercício do poder punitivo [8]. O critério do Direito Penal, sabe-se, é de exercício do direito de punir, desde a elaboração de leis, que deve ser guiada pelo incondicional respeito aos limitantes matizes constitucionais, até a incidência da norma penal, resultantes da hermenêutica, pelas autoridades investidas na investigação preliminar, pelo órgão da acusação oficial e pela autoridade judicial, que deve entregar a tutela jurisdicional penal, em sua dimensão garantística. Todas, sem exceção, têm um compromisso constitucional de agir em conformidade com o moderno processo penal democrático (tutela do indivíduo a ele sujeito).

O processo penal oficial serve, portanto, como catalisador da tutela individual do cidadão frente ao poderio belicoso do Estado-investigador-acusador-julgador, garantindo à pessoa humana um fôlego protetivo, sujeitando-a a um processo limpo, a uma norma criminal irretroativa, quando desfavorável, cuja integralidade — pelas razões expostas — deve ser considerada pelos atores processuais. A norma criminal restritiva não tem capa, não tem nome, nem apelido, tem essência, sendo irretroativa sempre.