Quebrar cadeado e fechadura é ato preparatório e não configura tentativa

A quebra de cadeado e o rompimento de fechadura de portas da residência da vítima, com a intenção de praticar o crime de roubo mediante o uso de arma de fogo, correspondem a meros atos preparatórios impuníveis, por não iniciar o núcleo do verbo "subtrair" disposto no artigo 157 do Código Penal.

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Com esse entendimento, a 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça negou provimento ao recurso especial ajuizado pelo Ministério Público do Tocantins, que tinha o objetivo de condenar dois réus pelo crime de roubo na modalidade tentada.

Os réus arrebentaram o portão lateral, o cadeado de outro portão e tentaram abrir a porta da casa da vítima. Antes de subtrair quaisquer bens, avistaram policiais e saíram correndo.

Ao analisar o caso, o Tribunal de Justiça do Tocantins manteve a sentença no sentido de que os acusados não praticaram qualquer ato do tipo penal do crime de roubo, pois não chegaram a adentrar na residência da vítima, com a qual sequer tiveram contato. Logo, não houve ataque a nenhum dos bens jurídicos tutelados pelo tipo penal.

A absolvição foi contestada pelo MP tocantinense, para quem os atos praticados mostram a intenção de roubar a casa, inclusive porque um dos réus foi pego portando arma de fogo. Além disso, houve interceptação telefônica contra os mesmos, com mensagens que comprovam o planejamento do crime.

Relator, o ministro Ribeiro Dantas considerou que o reconhecimento da tentativa exige o início de prática do verbo correspondente ao núcleo do tipo penal.

No caso, o artigo 157 qualifica o crime de roubo como "subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaça ou violência a pessoa".

"Neste sentido, a quebra de cadeado e o rompimento de fechadura de portas da residência da vítima, com a intenção de praticar o crime de roubo, mediante o uso de arma de fogo, correspondem a meros atos preparatórios impuníveis, por não iniciar o núcleo do verbo subtrair", concluiu.

Emerson Leal

Drama doutrinário
O voto do relator indica que o tema é de alta complexidade, tanto que não há jurisprudência dominante nas cortes superiores sobre como diferenciar a tentativa de de meros atos preparatórios.

Há duas linhas doutrinárias. Uma, prevalente, é chamada critério objetivo-individual, segundo o qual a tentativa começa com a atividade do autor que se aproxima da consecução do crime. Ou seja, a orientação da tentativa deve ser dominante.

Seria o caso de um sujeito flagrado com um pé de cabra, mais um saco de estopa e um papel com anotação sobre a combinação do cofre, em frente à porta recém-arrombada de uma residência. Ele teria iniciado seu plano de furto, apesar de não praticar o núcleo do tipo penal.

O exemplo é da doutrina de Paulo César Busato, também endossada por Eugenio Raul Zaffaroni e José Henrique Pierangeli.

A posição por fim adotada pela 5ª Turma, no entanto, é a defendida por Juarez Cirino, que exige comportamento manifestado em execução específica do tipo, segundo o plano do autor. Assim, seriam condutas meramente preparatórias a de dirigir-se ao local da subtração patrimonial, ainda que portando armas e montando mecanismo de arrombamento no local.

É, também, a posição adotada pela 3ª Seção no julgamento do Conflito de Competência 56.209, no qual entendeu que não caberia à Justiça Federal julgar um caso tentativa de roubo a uma agência dos Correios, porque a mesma não se configurou.

Naquele caso, os réus foram presos armados em frente ao local e confessaram que tinham a pretensão de cometer o crime e de ter observado o ponto por alguns dias, sabendo do horário dos malotes oriundos de uma instituição financeira.

"Em nenhum momento observa-se o início da conduta tipificada no art. 157 do Código Penal. Não houve tentativa de subtração de coisa alheia móvel. Na realidade, restaram caracterizadas tão-somente algumas fases do iter criminis, quais sejam, a cogitação e os atos preparatórios, sem a realização de qualquer ato de execução", apontou a relatora, ministra Laurita Vaz, no julgamento de 2005.

AREsp 974.254