Breves notas sobre a energia solar e tributação nos EUA

A energia solar nos Estados Unidos está regulada pelo Energy Research, Development and Demonstration Act of 1978, 42 U.S.C.A. § 5581; e, pelo Solar Energy Conservation Act of 1980, 12 U.S.C.A. , § 1451 et seq., e 42 U.S.C.A., § 6347 e seguintes. A regulação da energia solar está concentrada, especialmente, no estímulo aos mercados, através de medidas como a promoção da pequena produção de energia solar, nas taxas de depreciação e nos créditos favorecidos e, ainda, nos subsídios para a pesquisa e desenvolvimento. Tudo isto com base no Solar Energy Research Development and Demonstration Act of 1974, 42 U.S.C.A. § 5551-66; e, também, no Internal Revenue Code § 167, § 168 (TOMAIN; CUDAHY, 2011, p. 518).

Portanto, no direito americano a energia solar não é suscetível de apropriação como direito real, como propriedade, isto porque o recurso é único, e não existe um abrangente regime de direitos que regule a energia solar. Para gozar e usufruir desta fonte de energia, basta ter acesso à luz solar e alguma proteção legal, ainda que mínima, para este acesso.

Em geral, o acesso é garantido por leis locais (municipais) ou estaduais, como de zoneamento, de servidões, de incômodos  (nuisance) ou de apropriação prévia. Aliás, no caso Prah v. Maretti, a Suprema Corte de Wisconsin decidiu que a construção de uma casa criou um incômodo privado (private nuisance), porque impediu o acesso de um proprietário adjacente à luz solar, e prejudicou significativamente o uso de um sistema de energia solar (WISCONSIN SUPREME COURT, 1982). Portanto, existe precedente que incentiva o democrático e livre acesso a fonte de energia solar pela cidadania.

Estando em foco no presente texto o tema energia solar e tributação, impossível ignorar que existem, atualmente, dois grandes grupos de soluções tributárias utilizadas em todo o mundo "com o intuito de proteger o ambiente ecologicamente equilibrado: i) imposição de tributos com finalidades ambientais e, ii) criação de incentivos à produção sustentável (CALIENDO, 2016, p. 23)". Considerando a finalidade um elemento caracterizador do incentivo fiscal, este estimulará ou desestimulará determinado comportamento. A tributação extrafiscal, portanto, por meio dos tributos (oneração) ou dos incentivos (desoneração), com fins ambientais, geram uma reação no mercado e no comportamento social e, consequentemente, tendem a obter resultados em prol do meio ambiente (CAVALCANTE, 2018, p. 162). No mesmo sentido, os novos investimentos em tecnologia energética poderão estimular a pesquisa, a indústria e o governo a encontrarem soluções inovadoras, disruptivas e amplificadoras de novos ciclos produtivos (CALIENDO, 2016, p. 26).  Referidas noções sobre a finalidade extrafiscal dos tributos por meio de oneração ou desoneração, também pautam o tema direito e energias renováveis nos Estados Unidos.

Projetos de energia solar selecionados geralmente fornecem aos empreendedores Crédito de Imposto Federal de Investimento (Cifi) e deduções de depreciações aceleradas, de acordo com um programa de subsídios governamentais previstos ainda pela legislação de estímulo de 2009. Os empreendedores podem optar por renunciar ao Cifi e receber um pagamento em dinheiro equivalente (AMERICAN RECOVERY AND REINVESTMENT ACT OF 2009). Várias estruturas de financiamento também estão disponíveis para empreendedores, a fim de obter capital e transferir benefícios fiscais federais para investidores em créditos tributários solares. As estruturas predominantes para acomodar investidores em ações tributárias são as chamadas inversões de parceria e leasebacks de venda. Notavelmente, incentivos fiscais federais, incluindo créditos tributários e deduções de depreciação acelerada, tiveram o impacto significativo em tornar os financiamentos de projetos de energia solar competitivos em relação aos projetos de energia mais tradicionais (KLINE, 2011, p. 393), ou seja, carbonizadas.

Qualificam-se como solares, os empreendimentos que usam energia solar para gerar eletricidade, aquecer ou resfriar uma estrutura ou fornecer calor ao processo solar. Virtualmente, qualquer projeto solar fotovoltaico ou solar concentrado, usado para fornecer energia a uma construção específica ou para uma rede elétrica, deve se qualificar para o Cifi. Exceto em relação a determinados sistemas de energia solar especialmente projetados, as estruturas de suporte, incluindo materiais de cobertura, geralmente não se qualificam para o Cifi. O valor do Cifi é 30% do custo dos equipamentos solares selecionados, inclusive podendo-se considerar os gastos em montagem e instalação (KLINE, 2011, p. 393). O Cifi, geralmente, só pode ser utilizado pelo proprietário ou arrendatário de uma usina de energia solar e, exceto no caso de uma transação de sale-leaseback, o proprietário deve ter originalmente colocado o projeto em serviço. Com efeito, envolvendo recursos púbicos, é óbvio ululante que o projeto precisa sair do papel. Embora pareça uma simplificação excessiva, uma usina de energia solar será considerada em serviço quando o equipamento for entregue e montado no local,  ou interconectado no caso de projetos em escala de utilidade e em operação comercial.

Em geral, o Cifi não pode ser reivindicado por empreendimento instalado fora dos Estados Unidos. Além disso, o Cifi não é permitido com relação aos equipamentos solares que são alugados para organizações isentas de impostos, incluindo entidades governamentais como escolas, serviços municipais e organizações de caridade. No entanto, o Cifi pode ser reivindicado quando uma usina, instalada no local, apenas vende eletricidade a um cliente isento de impostos. Se a usina de energia solar for vendida (ou descartada de outra forma) ou se o equipamento da usina deixar de ser selecionado  para o Cifi, antes do final de cinco anos, após a data de entrada em serviço, a parte não investida do crédito será recapturado. O Cifi é investido por um período de cinco anos a uma taxa de 20% ao ano (KLINE, 2011, p. 394). O valor da recaptura, portanto, é determinado pela multiplicação do valor do Cifi pelo número de anos restantes no período de cinco anos multiplicado por 20%. No caso de uma recaptura, metade da receita reconhecida como conseqüência do Cifi recuperado será adicionada à base e deduzida como depreciação adicional de acordo com o cronograma de depreciação do projeto ou reduzido efetivamente o ganho resultante da venda do mesmo (KLINE, 2011, p. 393).

O equipamento da usina de energia solar pode ser depreciado para fins fiscais por um período de cinco anos, usando o método do saldo em declínio duplo (200%) (que se converte no método linear pelo primeiro ano tributável pelo qual o método gera uma maior dedução de depreciação) (26 U.S.C. §§167, 168).  Se o Cifi for reivindicado ou o subsídio em dinheiro for recebido em relação a uma usina de energia solar, a depreciação será reduzida pela metade do Cifi, ou no valor do subsídio (26 U.S.C. §50(c)). Portanto, 85% dos custos elegíveis da usina podem ser deduzidos como depreciação. As usinas de energia solar também podem ser elegíveis para a chamada depreciação de bônus, que se trata de uma dedução adicional no primeiro ano de operação levando com consideração uma porcentagem de seus custos (KLINE, 2011, p. 394).

A maioria dos programas de RPS (Renewable Portfolio Standards)  estaduais exige que toda ou parte da energia renovável ou CERs (Certificados de Energia Renovável) gerados para satisfazer a meta dos RPS sejam gerados a partir de instalações localizadas dentro do Estado. Este requisito, em tese, poderia estar violando a dormant commerce clause da Constituição dos Estados Unidos. A dormant clause é derivada da implicação negativa do Artigo I, Seção 8 da Constituição, que estabelece que "o Congresso terá Poder … para regular o Comércio … entre vários Estados …". É lei estabelecida  no âmbito da common law que a dormant commerce clause limita a autoridade dos Estados ao promulgar regulamentos que sobrecarregam o comércio interestadual. Neste sentido exato, aliás, decidiu a Suprema Corte dos Estados Unidos em Huges v. Oklahoma (UNITED STATES SUPREME COURT, 1979) e, igualmente, em Dean Milk Co. v. City of Madison (UNITED STATES SUPREME COURT, 1951).

Especificamente, em Wyoming v. Oklahoma, o Tribunal considerou que "quando uma lei estadual discrimina claramente o comércio interestadual, será derrubada, a menos que a discriminação seja comprovadamente justificada por um fator válido não relacionado ao protecionismo econômico (UNITED STATES SUPREME COURT, 1992)”.

Uma lei, ou ato administrativo estadual, que permite que apenas uma empresa de serviços públicos use energia renovável ou CERs comprados de geradores estaduais para satisfazer seus interesses de acordo com um programa de RPS podem ser considerados discriminatórios em relação ao comércio interestadual, uma vez que tratam o mesmo tipo de mercadoria de maneira diferente. Como resultado, uma empresa de energia renovável que produz energia ou RECs em um estado pode não ser capaz de vender para uma empresa de serviços públicos em um estado vizinho, o que tem o efeito de diminuir a concorrência e, também, achatar os preços que o gerador pode obter pelo seu produto .

Em Pike v. Bruce Church, Inc, a Suprema Corte decidiu que não há uma regra clara para determinar se a lei de um estado interfere inconstitucionalmente no comércio interestadual. Os tribunais devem realizar um juízo de ponderação entre os benefícios do objetivo local legítimo de um lado e a extensão do impacto que a legislação ou ato administrativo possa ter no comércio interestadual (UNITED STATES SUPREME COURT, 1960). Certamente, incentivar a produção de energia renovável dentro de um Estado é um propósito legítimo deste, no entanto melhor seria se este objetivo estatal pudesse ser alcançado por meio de um método não discriminatório alternativo e conseguisse justificar o impacto no comércio interestadual.

Embora a constitucionalidade de tais restrições ainda não tenha sido testada nos tribunais, uma reclamação apresentada em abril de 2010 pela TransCanada Power Marketing Ltda contra a Comunidade de Massachusetts forneceu algumas dicas sobre como essas restrições serão vistas em relação à Cláusula de Comércio . Em sua reclamação, a TransCanada argumentou que Massachusetts discriminava inconstitucionalmente os desenvolvedores de energia renovável, com sede principal e jurídica fora do Estado, mas que estavam produzindo energia dentro do Estado do Massachusetts, e alegou que as CERs compradas em conexão com o programa de energia solar estatal vinham apenas de geradores de dentro do Estado (UNTED STATES DISTRICT COURT FOR THE CENTRAL DISTRICT OF MASSACHUSETTS, 2010).

 Em vez de litigar, o Departamento de Serviços Públicos de Massachusetts concordou em suspender as disposições em seus regulamentos que exigiam que as empresas de distribuição de energia solicitassem propostas de contratos de energia renovável a longo prazo apenas de empresas sediadas no Estado. O Departamento de Serviços Públicos de Massachusetts baseou-se em uma provisão na regra original que permite que este "suspenda a aplicabilidade da provisão questionada" se ela estiver sujeita a impugnação judicial (KLINE, 2011, p. 399-400). Em um despacho emitido pelo referido órgão, este afirmou que a suspensão do requisito é necessária "para fornecer segurança quanto à capacidade das empresas de distribuição de eletricidade de celebrar contratos de longo prazo com desenvolvedores de energia renovável para facilitar o financiamento de fontes de geração de energia renovável. ..e garantir que a contratação a longo prazo, de acordo com a regra, ocorra rapidamente, como previsto em lei( KLINE, 2011, p. 399-400)”.

O segundo elemento das reclamações da TransCanada foi resolvido em um acordo separado entre esta e Massachusetts. No acordo, a TransCanada concordou em desistir de seu pedido impugnando o programa de exploração de energia solar de Massachusetts (KLINE,2011, p.400). Com efeito, observa-se que empresas de energia eólica entram nesta verdadeira Guerra Fiscal exercendo pressão nos parlamentos dos Estados para proteger o seu mercado consumidor das empresas que possuem sede jurídica fora do Estado. Referida prática afeta vários outros setores que não apenas a indústria e o comércio da energia solar nos Estados Unidos e para ser solucionado, por certo, envolvem não apenas instrumentos jurídicos, mas também politicos.

É de se esperar que com a eleição de Joe Biden , e o retorno dos EUA ao Acordo de Paris ,seja construída uma atmosfera politica de diálogo entre os Poderes,  e  entre os Estados, capaz de desenvolver, em um ritmo mais acelerado, a energia solar e as demais renováveis no país que, diga-se, é o segundo maior emissor de gases de efeito estufa no globo e necessita realizar uma descarbonização profunda e urgente de sua economia.

Referências bibliográficas:

AMERICAN RECOVERY AND REINVESTMENT ACT OF 2009, Pub.L. No. 111-5, 123 Stat. 140 (2009).

CALIENDO, Paulo. Extraficalidade ambiental e o incentivo às energias renováveis.  In: CALIENDO, Paulo; CAVALCANTE, Denise Lucena. Tributação ambiental e energias renováveis. Porto Alegre: Editora FI, 2016. P. 12-33.

CAVALCANTE, Denise Lucena. Tributação fiscais com foco no desenvolvimento sustentável. Revista Direito Sem Fronteiras – Universidade Estadual do Oeste do Paraná. Foz do Iguaçu. Jul/Dez. 2018; v. 2 (5): 155- 169.

KLINE, Craig. Solar. In: GERRARD, Michael. The Law of Clean Energy: Efficiency and Renewables. Chicago: American Bar Association, 2011.p. 393.

TOMAIN, Joseph; CUDAHY, Richard D. Energy Law in a Nutshell. St. Paul: West, 2011.

UNITED STATES DISTRICT COURT FOR THE CENTRAL DISTRICT OF MASSACHUSETTS. TransCanada Power Mktg, Ltda, v. Bowles, No. 2010cv40070 (D. Mass. Apr.16,2010).

UNITED STATES SUPREME COURT. Wyoming v. Oklahoma, 502 U.S. 437 (1992)

UNITED STATES SUPREME COURT. Hughes v. Oklahoma, 441 U.S. 322, 326 (1979)

UNITED STATES SUPREME COURT. Dean Milk Co. v. City of Madison, 340 U.S. 349 (1951)

WISCONSIN SUPREME COURT. Prah v. Maretti. 108 Wis. 2d 223, 321 N.W.2d 182, 1982 Wisc. 29 A.L.R.4th 324. Disponível em: https://wicourts.gov/scrules/supreme.htm