Direito da concorrência e pandemia I: preço abusivo em tempos de Covid-19

A pandemia de Covid-19 e as medidas implementadas para o seu combate e prevenção ocasionaram profunda crise econômica, que impactou diversos setores produtivos, acarretando evidentes consequências para a dinâmica concorrencial.

Não é a primeira vez que o antitruste necessita adaptar a sua aplicação para lidar adequadamente com crises econômicas. Muito pelo contrário, o caráter cíclico das economias acarreta inevitáveis períodos recessivos.

Porém, não há dúvida de que a crise derivada da pandemia agregou diversos elementos peculiares, tais como o seu caráter global, o impacto sobre variadas cadeias produtivas e mercados interligados em que muitas atividades paralisaram por ausência de insumos ou peças que deixaram de ser produzidas). Destaco, também, a "hibernação" de muitos setores econômicos, que tiveram que paralisar pelas medidas de lockdown e não por um choque de demanda, tendo, assim, a perspectiva de retorno, embora correndo o risco de não suportarem uma paralisação muito prolongada.

Enfim, a conjunção de diversas peculiaridades levou acadêmicos a utilizarem a expressão “cisne negro” para simbolizar a singularidade da crise e destacar a intensidade do desafio para a defesa da concorrência e a sua compatibilização com outras políticas públicas utilizados para o enfrentamento da pandemia1.

As singularidades da crise não passaram desapercebidas pelos órgãos de defesa da concorrência, que de forma conjunta ou isolada editaram manifestações de que a aplicação das normas antitruste seriam efetivadas de modo a contemplar as excepcional situação vivenciada, sem tolerância, no entanto, a abusos praticados em condutas oportunistas2.

São diversos os temas que a pandemia de Covid-19 impõe à defesa da concorrência e dada a sua abrangência e as restrições de espaço, as dividirei em artigos distintos que publicarei na coluna do site Consultor Jurídico, abrangendo, por exemplo, os impactos trazidos pelo art. 14 da Lei nº 14.010/2011 na análise de atos de concentração e de condutas praticadas durante a pandemia.

O primeiro ensaio é dedicado a um dos fatos mais marcantes do início da crise sanitária: a grande elevação de determinados produtos imprescindíveis para a prevenção ao contágio, em especial o álcool em gel e as máscaras faciais.

Tal elevação abrupta trouxe à tona o tema da repressão à elevação abusiva de preços, que é cercado de muita complexidade e polêmica, pois frequentemente a elevação de preços abrupta não deriva de abuso ou conluio, mas de fatores econômicos, tais como o aumento substancial de demanda ou a restrição da oferta.

Assim, em tese, circunstâncias observadas na fase inicial da pandemia poderiam ser utilizadas como argumento para a justificação econômica de aumento abrupto de preços de produtos como, por exemplo, o álcool em gel e as máscaras faciais descartáveis. Em primeiro lugar, um aumento abrupto da demanda dos dois produtos, que tinham uma utilização bastante restrita e passaram a ser recomendados para um uso generalizado pela população. Em segundo lugar, eventuais dificuldades para uma rápida expansão da oferta em razão, por exemplo, de hipotéticas restrições da capacidade ociosa ou dependência de insumos escassos em razão de serem originários de países afetados pela paralisação industrial.

Por outro lado, não se pode descartar de plano a hipótese de que determinados aumentos abruptos de preço tenham sido eventualmente ocasionados em virtude da existência de cartéis ou em decorrência de suposto exercício abusivo de posição dominante de agente econômico, através do qual agente econômico tenha agido de forma oportunista para, por exemplo, manipular artificialmente a restrição de oferta e desta maneira angariar uma elevação de preço mais aguda do que aquela que seria naturalmente incidente3.

O preço “abusivo" ou “excessivo” como ilícito concorrencial costuma estar relacionados a três situações: 1- colisão entre concorrentes que acarretam aumento artificial dos preços, b- conduta unilateral de natureza exclusionária, que visa aumentar os custos do rival, normalmente praticada por empresas verticalmente integradas e 3- conduta unilateral de natureza exploratória, em que empresa detentora de posição dominante manipula oportunisticamente uma determinada situação para impor uma elevação excessiva4.

A legislação da maior parte dos países tipifica como conduta anticoncorrencial as duas primeiras hipóteses, ou seja, elevações de preços derivadas de colusão ou de aumento artificial dos custos do rival. Já a elevação de preços de natureza exploratória não é tipificada como conduta anticoncorrencial por todos os países e, naqueles que adotam, é aplicada com extrema cautela, a fim de que somente em situações nas quais que fique claro que o aumento de preços decorreu não de variáveis naturais de mercado, mas sim de um exercício abusivo de poder de mercado.

O art. 102 do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia é o exemplo mais conhecido de norma que tipifica como abuso de posição dominante condutas unilaterais exploratórias, nelas incluído o preço abusivo.

Em razão de decisões administrativas e judiciais que evocaram tal tipificação para condenar empresas por prática de preço excessivo, a jurisprudência da Corte de Justiça da União Europeia construiu critérios sólidos para a averiguação da abusividade do preço para amparar a conclusão quanto à sua ilicitude.

No julgamento do caso United Brands, a Corte de Justiça estabeleceu o teste de dois estágios, no qual em primeiro lugar há a comparação do preço praticado com os custos incorridos pela empresa para a fabricação do produto ou prestação do serviço. A segunda etapa constitui-se na comparação do preço praticado pelo agente investigado com o cobrado por produtores concorrentes. A conclusão do caráter exploratório do preço dependerá, assim, da inexistência de “uma relação razoável” do preço cobrado “com o valor econômico do produto fornecido." O julgamento ressalva que outras formas de análise podem ser utilizadas para identificar preços excessivos, deixando em aberto a possibilidade de as agências desenvolverem métodos alternativos. Há, ademais, o destaque à necessidade de análise de todas as circunstâncias do entorno econômico e das características intrínsecas do mercado no qual o preço é praticado, a fim de restar patente a ausência de circunstâncias excepcionais que justificariam o valor praticado5.

Diversas autoridades de defesa da concorrência de países europeus instauraram processos administrativos para apuração de eventual caráter ilícito de elevações de vários produtos durante os momentos iniciais da pandemia de Covid-196. Há, assim, embasamento para que os critérios utilizados nos precedentes da Corte de Justiça possam ser aplicados em casos de investigação de preços excessivos relacionados à pandemia, desde que afastadas outras justificativas econômicas para a imposição de preços que não seja um cartel ou um abuso de posição dominante7.

O Brasil prevê tanto a repressão a elevação de preço derivada de condutas colusivas como a derivada de abuso de posição dominante que impliquem em dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros (art. 173, § 4º da Constituição Federal e art. 36 da Lei nº 12.591/2011).

Neste contexto, destaco que houve a abertura de procedimento preparatório de inquérito administrativo pelo CADE para analisar se elevaçoes abruptas de preço de produtos médicos-farmacêuticos durante o período de pandemia de covid-19 configuravam condutas anticoncorrenciais8.

A instauração de processos administrativos para a investigação de eventual ilicitude de aumentos abruptos de preços de determinados produtos durante a pandemia de covid-19 sinaliza que, se por um lado as autoridades levarão em consideração as circunstâncias excepcionais da crise na aplicação das normas de defesa da concorrência, por outro lado não serão tolerados abusos de posição dominante por agentes que se aproveitar da crise vivenciada para lançar mão de condutas exploratórias..

Porém, deve haver absoluto rigor técnico na análise das condutas investigadas, a fim de que somente seja efetivada a condenação dos agentes investigados caso restar demonstrado que a elevação do preço não decorreu de variáveis econômicas de mercado (como ampliação da demanda e contingências que restrinjam a oferta de produtos), mas sim da prática de cartel ou de exercício abusivo de posição dominante.

Os momentos de crise demandam a postura firme e serena das autoridades de defesa da concorrência, que saibam adaptar os instrumentos antitruste a realidade econômica vivenciada, sem jamais no entanto, deixar de sinalizar a repressão a abusos eventualmente cometidos.

1 Jenny, Frederic, Economic Resilience, Globalization and Market Governance: Facing the COVID-19 Test (March 28, 2020). Disponível em: https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=3563076. Acesso em 04.11.2020.

2 Dentre as numerosas manifestações de autoridades de defesa da concorrência destaco, em especial: European competition network. Antitrust: Joint statement by the European Competition Network (ECN) on application of competition law during the Corona crisis. Disponível em: https://ec.europa.eu/competition/ecn/202003_joint-statement_ecn_corona-crisis.pdf. Acesso em 12.11.2020 e U.S. Department of Justice; Federal Trade Commission. Joint Antitrust Statement regarding Covid-19. Disponível em: https://www.justice.gov/atr/joint-antitrust-statement-regarding-covid-19. Acesso em 10.09.2020.

3 European competition network. Antitrust: Joint statement by the European Competition Network (ECN) on application of competition law during the Corona crisis. Disponível em: https://ec.europa.eu/competition/ecn/202003_joint-statement_ecn_corona-crisis.pdf. A nota adverte que: “The ECN will therefore not hesitate to take action against companies taking advantage of the current situation by cartelising or abusing their dominant position”.

4 Para uma visão geral das distintas abordagens em diversas jurisdições ver: ORGANIZATION FOR ECONOMIC COOPERATION AND DEVELOPMENT. Exploitative pricing in the time of COVID-19. OECD: MAY, 2020. Disponível em: https://www.oecd.org/competition/Exploitative-pricing-in-the-time-of-COVID-19.pdf. Acesso em 14.11.2020.

5 Court of Justice of European Union. Case 27/76. United Brands Company versus Commission of the European Communities. Disponível em: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/PDF/?uri=CELEX:61976CJ0027&from=EN. Acesso em 20.10.2011. Em recente julgamento os critérios do teste de dois estágios foi ratificado pela Corte de Justiça: Case C177/16. AKKA/LAA. Disponível em: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/ALL/?uri=CELEX%3A62016CJ0177. Acesso em 14.11.2020.

6 Ver: Kianzad, Behrang, Excessive Pricing during COVID-19 Crisis in EU – An Empirical Inquiry (October 20, 2020). Disponível em: https://www.oecd.org/competition/Exploitative-pricing-in-the-time-of-COVID-19.pdf. Acesso em 14.11.2020. O site Concurrences igualmente listou diversos países cujas autoridades de defesa da concorrência instauraram processos administrativos para apuração de preço excessivo, no seguinte link: https://www.concurrences.com/en/bulletin/special-issues/competition-law-covid-19-en/exploitative-abuses-price-gouging-covid-19-the-cases-pursued-by-eu-and-national-en.

7 Costa-Cabral, Francisco; Hancher, Leigh, Monti, Giorgio; Feases, Alexandre Ruiz. EU Competition Law and COVID-19. TILEC Discussion Paper 2020-007. Disponível em: https://law.haifa.ac.il/images/ASCOLA/MontiI%20et%20al%20Covid-19%20Competi%20Law.pdf. Acesso em 04.11.2020.

8 Conselho Administrativo de Defesa Econômica. Procedimento Preparatório de Inquérito Administrativo nº 08700.001354/2020-48.