Juiz das garantias trará estrita legalidade ao processo penal

*Este texto é a continuação do artigo Juiz das garantias: O direito penal se faz por um bom direito processual

Inicialmente, se deve registrar que o juiz das garantias não é uma peculiaridade criada pelo legislador brasileiro.

O direito comparado nos remete a sistemas judiciários considerados desenvolvidos e democráticos, nos quais o juiz das garantias existe há muito tempo.

Na França, desde o ano 2000, existe a Lei 2000-516 que criou o “Juiz das liberdades e da detenção”, que tem exatamente a função de assegurar a estrita legalidade das medidas de instrução preparatórias do processo penal e das medidas cautelares inerentes a essa fase da investigação criminal.

Na Itália, o artigo 328 do Código de Processo Penal prevê, desde 1989, o juiz das apurações preliminares (giudice per le indagini preliminari), em substituição ao antigo juiz de instrução. Contrariamente ao anteriormente existente juiz de instrução, que tinha iniciativa probatória, o juiz das apurações preliminares italiano é um juiz de garantia da legalidade dos procedimentos que se tornem necessários em relação ao acusado.

Na Espanha existe o juiz instrutor, que preside a fase investigativa que antecede ao processo penal acusatório e encerra sua participação ao término da investigação criminal. Pelo artigo 622 “Practicadas las diligencias decretadas de oficio o a instancia de parte por el Juez instructor, si éste considerase terminado el sumario, lo declarará así, mandando remitir los autos y las piezas de convicción al Tribunal competente para conocer del delito.” Portanto, se estabelece uma clara distinção entre a fase de investigação e a fase de instrução e julgamento, cada qual presidida por juízes de diferentes competências.

Em Portugal o juiz de instrução, previsto no artigo 17 do Código de Processo Penal de 1987, exerce todas as funções jurisdicionais de investigação, mas deixa de ter jurisdição sobre o caso quando o processo é remetido ao juiz que terá competência para julgá-lo.

Nos Estados Unidos a competência do júri para decidir as questões criminais, não apenas nos casos de morte ou sua tentativa, separa naturalmente as funções judicantes do juiz encarregado das audiências preliminares, ou mesmo da triagem de pré-julgamento (pretrial screening) e as funções de julgamento reservadas ao júri.

Na Alemanha, o Código de Processo Penal (Seção 162) prevê a função do juiz investigador que tem competência para tomar as decisões da fase preliminar do processo, que possam afetar os direitos fundamentais dos investigados. Faz parte das suas funções controlar as atividades dos outros órgãos de investigação.

Nos diferentes sistemas há variações quanto às funções do juiz instrutor. Em alguns países exerce funções de investigação na fase anterior à denúncia e exerce funções de instrução na condução da prova, no curso do processo. Restam ao juiz da causa apenas as funções judicantes. Em outros países, o juiz instrutor atua apenas na fase pre-processual. O juiz das garantias, entretanto, não investiga. Apenas atua para assegurar que a investigação se conduz de acordo com a lei, respeitados os direitos fundamentais do investigado.

Voltando ao Brasil, também é preciso registrar que, não obstante a Lei 13.964/19 tenha sido criada neste momento conturbado da vida política nacional, em que as diferentes correntes de opinião se formam e se radicalizam muito mais em função de paixões ideológicas do que de reflexões de maturidade, o juiz das garantias já era, há muitos anos e antes desta fase de turbulência institucional, uma séria proposta legislativa. A Lei 13.964/19 repete, com grande aproximação de redação, os artigos 14 e seguintes do Projeto de Código de Processo Penal (PL 8045/2010), que tramita no Senado Federal desde 2010 e se origina do PLS 156, de 2009, onde as mesmas disposições constavam do então proposto artigo 15.

A alteração fundamental representada pelo juiz das garantias é a de distinguir duas fases do procedimento penal. A fase de apuração dos fatos, da autoria, e dos indícios de eventual responsabilidade penal, conduzida pelo juiz das garantias, se encerra com o arquivamento do caso ou com a apresentação da denúncia criminal. A fase de instrução processual e julgamento, que se inicia com o recebimento da denúncia, será conduzida pelo juiz competente especificamente para esses atos.

Ambos, juiz das garantias e juiz da causa criminal, são juízes escolhidos segundo o princípio do juiz natural. Suas competências resultam de regras impessoais e randômicas de distribuição dos casos penais ou de preenchimento de vagas funcionais.

A expressão juiz das garantias – e tudo que se expôs até agora neste texto – conduzem à suposição de que o juiz das garantias assegura exclusivamente os direitos de defesa e os direitos constitucionais do investigado. Essa é sem dúvida sua função principal. Entretanto, é preciso enfatizar que o juiz das garantias, assegurando a legalidade do processo investigatório, garante também, no interesse da sociedade, a eficácia do processo penal.

Na longa e lamentável história de impunidade do direito penal brasileiro não se podem esquecer os inúmeros casos, sejam os menos ostensivos, sejam os de grande repercussão social, em que as condenações baseadas em investigações conduzidas com violação das garantias legais resultaram em anulação do processo pelos tribunais superiores. Quando isso ocorre, geralmente o prejuízo é irreparável, porque a prescrição pode impedir que o processo seja reiniciado desde o ponto em que se viciou por violação da lei.

Portanto, o juiz das garantias, ao assegurar a legalidade das providências que se tomem contra o investigado, garante também a eficácia do processo, protegendo-o de nulidades que poderiam ser futuramente reconhecidas, com prejuízo da aplicação da lei penal.

Há quem sustente que a atividade do juiz das garantias contribuirá para a impunidade de investigados que sejam efetivamente culpados. Essa crítica não tem sentido lógico, nem jurídico. Para que ela fosse procedente, ou minimamente razoável, seria necessário que o juiz das garantias excedesse suas funções e impedisse os atos legítimos de perseguição criminal. Essa suposição não se justifica e tem conteúdo de leviandade na suposição injustificável de má conduta dos juízes de garantias.

Assumindo-se, como se deve assumir, que os juízes de garantias serão tão dignos e juridicamente capacitados como todo juiz deve ser, afirmar que sua função aumentará a impunidade significa admitir, implicitamente, que se pretendesse punir com violação das garantias legais e constitucionais. É só isso que o juiz das garantias deve impedir. Mas, punir com violação da lei e da constituição não é o escopo do direito penal nem do direito processual penal.

Também há quem afirme que o juiz das garantias representará uma instância adicional no processo penal, alongando ainda mais tal processo, já excessivamente demorado. Essa afirmação contém um vício técnico e uma impropriedade matemática.

Na vertente técnica, a investigação criminal, imprescindível para qualquer processo penal, precede a qualquer instancia. Ocorre antes da denúncia e, portanto, antes da inauguração da primeira instancia processual. A primeira instancia do processo penal começa com o recebimento da denúncia, exatamente quando se encerram as funções do juiz de garantia. Não se acrescenta instância alguma.

Ademais, a fase de atuação do juiz das garantias já existe. Não é uma fase que se esteja acrescentando ao processo penal. O que a Lei 13.964/2019 assegura é que essa fase não será exercida pelo mesmo juiz que irá decidir sobre o cabimento ou descabimento da denúncia, conduzindo a instrução processual até proferir a sentença.

A matemática, igualmente, desautoriza o argumento. Suponha-se que para a fase de investigação de um determinado processo penal sejam necessárias 100 horas de trabalho de um juiz. E que para a fase de instrução e julgamento da ação penal sejam necessárias outras 100 horas. No sistema que vigorou até hoje seria necessário, para a condução desse processo, que um único juiz disponibilizasse 200 horas de seu trabalho. Com a divisão de funções entre o juiz das garantias e o juiz da causa penal continuarão sendo necessárias as mesmas 200 horas, apenas com a diferença de que cada juiz consumirá 100 horas de seu próprio trabalho. Portanto, matematicamente, nada justifica afirmar que o juiz das garantias contribuirá para o aumento do tempo a ser trabalhado e no alongamento ou procrastinação do processo penal. Note-se, para esclarecimento dos leigos, que as funções de um e outro juiz não se sobrepõem. São cronologicamente sucessivas.

As mesmas equações matemáticas afastam as alegações de aumento significativo dos custos processuais. Suponha-se que o Brasil tenha 8 mil juízes criminais e 8 milhões de procedimentos penais. O custo de remuneração desses 8 mil juízes e dos atos e materiais necessários para conduzir 8 milhões de processos deverão ser os mesmos, quer o trabalho entre eles seja dividido por processo, cada juiz presidindo as duas fases de mil processos até à sentença de primeira instância, quer o trabalho entre eles seja dividido por fases do processo, de forma que cada juiz cuidará de uma única fase de dois mil processos. Evidentemente, e não se pode desconhecer a necessidade de organização das estruturas administrativas, tudo dependerá da reorganização dos serviços judiciários que devem ser feitas pelos respectivos tribunais para adaptação à nova metodologia de condução do processo penal.

Quanto ao temor já manifestado por alguns de que o sistema previsto prejudique a busca da verdade real, perpetuando estados de dúvida que favorecem o réu, mesmo quando culpado, parece precipitado e descabido. Com isso, se aumentariam as absolvições indevidas e a impunidade. 

A busca da verdade real como princípio informativo do processo penal não foi alterada.

É verdade que a lei determina que os autos da fase investigativa não serão juntados por inteiro ao processo que se abre com a denúncia. Serão remetidos ao juiz da causa os documentos relativos às provas irrepetíveis, às medidas de obtenção de provas ou de antecipação de provas. Os autos da investigação estarão à disposição da acusação e da defesa, que obviamente poderão utilizar os fatos e provas no juízo de instrução.

Não se faculta ao juiz da causa requisitar esses autos ou examiná-los, exatamente porque se quis impedir que o juiz da causa exerça atividade investigativa ou compartilhe as experiências subjetivas e sentimentos de quem a exerceu. Mas, na instrução do processo criminal, o juiz da causa é soberano. Permanece em vigor o inciso II do artigo 156 do Código de Processo Penal, segundo o qual é “… facultado ao juiz, de ofício, …. determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir sentença, a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante”.

Além disso o juiz da causa, com fundamento no Código de Processo Penal, continua tendo poderes para interrogar o réu (artigo 186 e seguintes), formular quesitos (artigos 176 e 177 Parágrafo Único), ouvir testemunhas arroladas pelas partes ou por ele próprio (artigo 209), complementando a inquirição (artigo 212, Parágrafo Único) e requisitar documentos (artigo 234). Nada disso está vedado ao juiz da causa pela lei que instituiu o juiz das garantias – aliás, continua plenamente preservada a competência para todos os atos de instrução. A conclusão é a de que não se prejudicou o princípio da verdade real. O juiz da causa não tem – e nunca teve – a prerrogativa de investigar fatos novos. Mas a lei faculta a ele esclarecer a veracidade das alegações feitas pela acusação e pela defesa, e a veracidade da prova produzida. O que se veda – e sempre se vedou – é o protagonismo probatório do juiz, no interesse das partes.

Há motivos para se acreditar que alguma resistência ao juiz das garantias venha do receio que teriam alguns poucos juízes da causa penal de perder poder e prestígio. Esse sentimento é equivocado. 

O verdadeiro e único poder que tem o juiz é o de aplicar a lei. Cumprir e fazer cumprir a lei é um poder imenso. O arbítrio ou a desconsideração da legalidade não são exercício de poder. São abuso de poder. Portanto, não se pode defender um suposto poder de violar as garantias constitucionais do acusado. 

Dirão alguns que o legítimo poder de aplicar a lei será dividido entre o juiz das garantias e o juiz da causa. Consequentemente, quem divide fica com menos poder. A isso se responde com a afirmação de que o poder do juiz não se divide segundo as fases do processo em que esteja atuando. O juiz tem a totalidade de seu poder constitucional em cada ato de sua judicatura, quaisquer que sejam os critérios de distribuição ou divisão das competências.

Quanto ao prestígio, se deve entendê-lo como o reconhecimento e respeito que a sociedade devota ao bom juiz, que cumpre a lei e faz realizar os objetivos do processo penal. Prende quando a lei manda prender, e solta quando a lei manda soltar. Prestigiosa tanto pode ser a função do juiz das garantias quanto a de juiz da causa. Como a lei prevê o rodízio entre as funções, nenhum juiz se poderá considerar menos prestigiado ou com menores possibilidades de alcançar prestígio.

Prestigiados saem todos, especialmente a instituição da magistratura e o Poder Judiciário na medida em que, sem preconceitos e com racional objetividade, se construir um sistema penal que efetivamente cumpra as suas finalidades e o faça em tempo razoável.

A expressiva e desejada evolução que se destaca no sistema é, sem dúvida, a eliminação do risco de que, ao presidir a investigação criminal, o juiz desenvolva sentimentos positivos ou negativos em relação ao investigado, e percepções precipitadas ou incompletas sobre sua possível culpa ou inocência, que possam comprometer a imparcialidade do julgamento. Muitos juízes e comentaristas da lei recriminam a afirmação desse benefício, sob o argumento de que isso equivaleria a reconhecer que na vigência do sistema agora reformado os juízes criminais não eram imparciais. Não é isso que se está reconhecendo.

O que se está reconhecendo é que todo sistema jurídico e ou judiciário pode ser aperfeiçoado, sem que isso signifique desdouro para o que até então prevaleceu. Mas há inegável e desejada vantagem e conforto para o próprio juiz criminal quando se diminuem os riscos de que sua conduta seja vulnerável a críticas com relação à imparcialidade. O novo sistema protege a reputação de imparcialidade dos juízes e o bom nome da magistratura.

Daqui a alguns anos, quando as adaptações administrativas ao sistema estiverem consolidadas e quando as paixões políticas e ideológicas que cercam essa importante alteração legislativa se tiverem transformado em sensatas reflexões, os benefícios de se ter garantido que as providencias preliminares do processo penal se façam em estrita legalidade serão percebidos como meio e motivo de maturidade institucional do país.