O estranho e fascinante crime omissivo impróprio — Parte 2

1) A ingerência
Como exposto no artigo anterior, o crime omissivo impróprio existe quando alguém tem o dever e a possibilidade de evitar o resultado e não o faz. Esse dever pode vir da lei (pais em relação aos filhos), da assunção voluntária do controle do perigo ou de proteção de bem jurídico (salva vidas em relação aos banhistas) ou da criação de um risco anterior (CP, artigo 12, §2º).

A questão central: no que consiste essa criação de um risco? Trata-se de qualquer risco? Quem dirige um carro — mesmo que na velocidade adequada — cria um risco para pedestres. Caso atropele alguém e não preste socorro, responderá por homicídio por omissão? E se prestar socorro e o hospital em que a vítima estiver internada pegar fogo? Caso esse motorista tenha a possibilidade de salvar o paciente do incêndio e não o faz, responderá por homicídio por omissão, uma vez que aquela pessoa só estava no local em decorrência do risco inicial criado por ele?

A resposta exige alguma reflexão.

Como exposto, o Código Penal aponta que será responsável pelo resultado aquele que cria um risco. Criar um risco significa um ato positivo, comissivo, atrelado a um movimento corporal voluntário, ou por um comportamento que se projeta materialmente sobre o mundo exterior, que coloca em perigo concreto ou potencial um bem jurídico [1].

Mas criar um risco não é suficiente para a reprovação penal. A sociedade contemporânea aceita o risco em inúmeros setores e atividades [2]. Dirigir automóveis, produzir energia, fabricar medicamentos, são atividades arriscadas, mas toleradas — e até incentivadas — para garantir a dinâmica da economia e assegurar o conforto e o desenvolvimento social.

A tolerância a atividades arriscadas está, em regra, condicionada ao cumprimento de normas de cuidado, a comportamentos positivos ou negativos capazes de manter os perigos dentro de certos limites [3]. Enquanto tais normas são observadas, o risco criado pela conduta é permitido, e em regra não há responsabilidade penal pelos resultados produzidos. Se alguém dirige respeitando as regras de trânsito, não é penalmente responsável por eventuais acidentes ou lesões produzidas pelo veículo.

Voltemos à ingerência.

Como exposto, o Código Penal prevê o dever de evitar o resultado para aquele que cria riscos de sua produção. A questão que se coloca, portanto, é se tal dever existe apenas quando os riscos criados são não permitidos (violadores dos deveres de cuidado) ou se também surge diante de riscos permitidos [4].

O enfrentamento da questão exige, em primeiro lugar, a constatação de que a criação de um risco pode desencadear para seu criador duas espécies de deveres: 1) um dever de controle desse risco; e 2) um dever de salvamento quando o risco sai do controle de seu criador.

2) Do dever de controle
Como exposto, todo aquele que cria um risco, mesmo permitido, tem o dever de mantê-lo dentro dos parâmetros toleráveis, definidos pelas normas de cuidado correspondentes.

Aquele que constrói um brinquedo de parque de diversões (montanha-russa) tem o dever de garantir sua manutenção adequada. Da mesma forma, quem dirige um veículo e percebe que ultrapassou a velocidade permitida, deve reduzi-la. Do contrário, o resultado ligado a essa omissão lhe será imputável. Aquele que cria um risco — mesmo que permitido — não tem o dever de impedir resultados danosos dele decorrentes, mas deve evitar que esse risco ultrapasse os limites do permitido, e nessa condição produza o resultado.

Assim, no âmbito do controle do risco, a omissão será relevante se não restituir um risco desaprovado criado pelo agente ao seu patamar tolerável, ou se transformar o risco permitido em não permitido, pelo descumprimento das normas de cuidado pertinentes. Quem dirige um veículo deve agir para manter esse risco dentro dos limites toleráveis (brecar no farol, reduzir ao avistar pedestres na faixa, checar os pneus). Caso não o faça, o resultado lesivo eventualmente decorrente desse risco não permitido será objetivamente imputável ao motorista, a título de omissão imprópria.

3) Do dever de salvamento
O dever de salvamento surge quando o risco inicial saiu do âmbito de controle do omitente, e se incorporou ao mundo de vida da vítima.

Enquanto um motorista dirige seu veículo, tem o dever de controle, porque esse foco de perigo — o carro em movimento — pode ser manejado por ele. Quando esse veículo atropela uma pessoa, o foco de perigo — o carro — deixa de ser relevante para a sequência do curso causal. Não se exige mais, por inútil, seu controle, e, sim, uma conduta de salvamento do bem jurídico, no caso, da vítima (dever de salvamento).

Enquanto um produto é fabricado, o diretor de produção tem o controle sobre o processo de criação e em consequência o dever de observar ou fazer observar as normas de cuidados vigentes para aquela atividade (dever de controle). Após a distribuição do produto ao mercado, não existe mais esse controle. O produto se desligou de seu processo de produção. Se constatada uma falha na fabricação que o torna perigoso para consumo, o dever do fabricante não será mais de controle — porque ele perdeu sua capacidade de manejar o foco do perigo —, mas de salvamento, de alertar ou proteger os consumidores (dever de salvamento).

O descumprimento do dever de salvamento também torna o omitente responsável pelo resultado, como se o tivesse praticado. Mas aqui surge novamente a questão: isso ocorre apenas nos casos em que o risco inicialmente criado era não permitido ou também se aplica quando a conduta inicial estava nos limites do risco permitido?

Nos casos de salvamento, ou o perigo fugiu ao controle do omitente, ou criou um curso causal distinto. O contexto de perigo é independente do controle do risco original, embora ainda esteja ligado a ele por um liame naturalístico.

Nesse caso, se não quisermos cair em uma proposta puramente causal de imputação, será necessário afirmar que a responsabilidade pelo salvamento está atrelada a um desvalor daquele risco original, do qual ele se desprende. E esse desvalor só existe se o risco do qual se desencadeia o contexto de salvamento não for permitido, ou seja, se houver na origem o descumprimento de normas de cuidado [5].

Não existe o dever de salvamento decorrente de um risco anterior permitido. Nesse caso, a obrigação de proteger ou salvar o bem jurídico é estruturalmente idêntica à de qualquer pessoa diante dos fatos. Pode haver responsabilidade por omissão de socorro mas não uma omissão imprópria [6].

O motorista que dirige em alta velocidade — que cria um risco não permitido — e atropela um pedestre tem o dever de salvar a vítima. A omissão do salvamento faz com que o resultado morte seja imputável ao omitente a título de ingerência, ou seja, responderá por homicídio. Há uma falha na gestão da organização própria do omitente causalmente e normativamente ligada ao contexto de salvamento.

Por outro lado, aquele que conduz seu veículo de acordo com as normas de cuidado vigentes — que cria um risco permitido — e também atropela alguém não tem um dever de salvar do mesmo porte daquele que descumpriu as regras de cuidado. Responderá apenas pela omissão de socorro (CP, artigo 135). Ao dirigir respeitando as regras de trânsito, o motorista está na esfera do risco tolerado, e não tem qualquer relação especial com o contexto de salvamento. Há uma relação causal com o resultado, mas não um nexo normativo que torne a omissão especialmente relevante, mais grave que a omissão de socorro. Sua posição diante do contexto de salvamento é idêntica à de qualquer estranho ao processo causal [7].

Em suma, o risco permitido é a fronteira dos deveres de salvamento, o porto seguro que protege o agente/omitente do regresso ao infinito causal [8].

Imaginemos um acidente causado por um limpador de janelas que deixa cair o vidro que sustenta sobre um transeunte, que morre horas depois. Ele causa o resultado morte. Aqui podem ocorrer duas situações. A primeira: o limpador observou todas as normas de cuidado, e estava dentro do risco permitido ao manusear o vidro naquela altura. A segunda, o limpador foi displicente e postou a janela de forma que, segundo as regras técnicas de sua profissão, seria possível que ela se soltasse da estrutura. Ou seja, criou um risco não permitido por imprudência.

Em ambos os casos o pedestre atingido seria salvo se fosse levado para o hospital pelo limpador, mas ele fugiu do local do acidente, com a certeza de que a vítima seria socorrida por terceiros. Ou seja, não salvou a vítima. Se entendermos que este dever de salvar existe diante da criação de qualquer risco, mesmo dos permitidos, em ambos os casos haverá imputação do resultado morte ao limpador e ele responderá por homicídio. No primeiro, o limpador de janelas criou um risco permitido e depois se omitiu, deixando de socorrer a vítima, portanto, responderia por homicídio culposo. No segundo, o limpador que criou um risco significativamente distinto, um risco não permitido, mas também responderia por homicídio culposo, aqui talvez com a agravante do §4^o do artigo 121 do CP, ou seja, com um terço a mais de pena [9]. A diferença seria pequena para distinguir condutas estruturalmente distintas.

Caso entendamos que o dever de salvamento somente existe para fins de ingerência em casos de criação de risco não permitido, o tratamento dos dois casos seria mais equilibrado. O limpador de janelas que criou o risco permitido e se omitiu posteriormente não praticaria homicídio por omissão imprópria, mas omissão de socorro (CP, artigo 135) com a pena de um a seis meses e multa. Responderia pelo crime omissivo próprio, e sua omissão não se equipararia à ação porque o comportamento antecedente estava nos limites do risco permitido. Já no caso do limpador que cria o risco não permitido, o resultado morte lhe será imputado como se o tivesse causado porque ele tem o dever de salvar diante da ingerência, atrelada a um risco não permitido.

Assim, o dever de salvamento para fins de imputação do resultado por ingerência só existe diante da criação de um risco não permitido. A existência de um risco permitido afasta a responsabilidade especial pelo salvamento da vítima, porque nestes casos a posição do omitente diante do bem jurídico é a mesma de qualquer outro possível interveniente que esteja no local. Não existe uma relação especial, um status diferenciado, que imponha ao omitente um dever distinto de qualquer outra pessoa, uma vez que inexistiu a violação prévia de um dever de cuidado. Aquele que cria um risco permitido e omite o salvamento da vítima responderá pela omissão de socorro, mas não por homicídio.

Deixemos para a próxima e última parte do artigo as considerações derradeiras sobre a ingerência e uma proposta político criminal de alteração legislativa sobre o tema.