Nem sempre é correta a dupla imputação por corrupção e lavagem

Nem sempre essa dupla imputação é correta.

Lavar dinheiro é ocultar ou dissimular recursos provenientes de infrações penais. O problema é quando a corrupção passiva é o crime antecedente, que gera o capital ilícito. Nesse caso o ato de ocultação ou dissimulação do dinheiro recebido está previsto no próprio tipo penal.

O artigo 317 do CP dispõe como crime o ato de

“Solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem”.

O grifo no indiretamente é proposital.

Na corrupção passiva, o recebimento da vantagem indevida pode se dar de forma direta ou indireta. Quando direta, o próprio agente recebe a vantagem indevida. Quando indireta, o recebimento se dá por terceiros, por interpostas pessoas, físicas ou jurídicas. Assim, se um funcionário público recebe vantagens indevidas por intermediários, há corrupção passiva consumada.

Mas não há lavagem de dinheiro. Nesse caso, a ocultação mediante o recebimento de valores por interposta pessoa ou interposta empresa já é prevista no tipo penal da corrupção, está contida no tipo penal da corrupção através da expressão “receber indiretamente”. Entender esse recebimento indireto como lavagem de dinheiro também seria punir duas vezes alguém pelo mesmo fato.

O Supremo Tribunal Federal discutiu esse tema nos autos da Ação Penal 470, no caso de um servidor público que recebeu valores em razão do exercício de suas funções através de sua esposa, que buscou o dinheiro em espécie agência bancária. A Procuradoria-Geral da República ofereceu denuncia pela prática de corrupção passiva e lavagem de dinheiro. A corte afastou a incidência do segundo por entender que o uso de interposta pessoa para o recebimento de valores é parte, integra o tipo penal de corrupção passiva. Essa forma de ocultação, portanto, está contida no artigo 317 do Código Penal, de forma que o delito de lavagem de dinheiro é absorvido pelo crime antecedente[1]. Nesse sentido votaram o ministro Luis Barroso, o ministro Ricardo Lewandowski, a ministra Rosa Weber, dentre outros.

Ocorre que tal orientação não é exatamente aquela que vem sendo adotada em decisões judiciais recentes, em especial no âmbito da operação "lava jato". Em alguns casos concretos, reconheceu-se a existência de lavagem de dinheiro e corrupção quando o ato de ocultação foi mais sofisticado do que o mero uso de interposta pessoa. Segundo tais decisões, é o que ocorre nos casos em que o funcionário público recebe a vantagem indevida via contratos fraudulentos com empresas de fachada, ou em contas no exterior em nome de terceiros. Não se trataria mais de um ato singelo de encobrimento, como acontece nos casos de pagamento via terceiros, em dinheiro vivo. Nessa situação a dissimulação seria mais elaborada que o mero recebimento indireto previsto no tipo penal da corrupção passiva, extrapolaria seu âmbito e não mais nele estaria contido. Seria possível aqui a punição pelos dois crimes.

Nesse sentido:

“O Supremo Tribunal Federal entendeu, acertadamente, naquele caso (Apn 470) que o pagamento de propina a interposta pessoa ainda fazia parte do crime de corrupção e não do de lavagem. Salta aos olhos primeiro a singeleza da conduta de ocultação naquele processo, a mera utilização da esposa para recebimento em espécie da propina. Também necessário apontar a relevante diferença de que, naquele caso, o numerário não foi recebido pela esposa e sucessivamente pelo ex-parlamentar já ocultado ou com aparência de ilícito. Pelo contrário, ao dinheiro em espécie, ainda é necessário, para a reciclagem, o emprego de algum mecanismo de ocultação e dissimulação. Já no presente feito, não se trata de mero pagamento a interposta pessoa mas, com a utilização de contas secretas no exterior, em nome de, um lado, uma off-shore, doutro lado, um trust, da realização de uma transação sub-reptícia, por meio da qual a propina é colocada e ocultada em um local seguro. Para o beneficiário, desnecessárias ulteriores providências para ocultar a propina, já que as condutas envolvidas na transferência foram suficientes para essa finalidade”[2].

Tal solução não parece adequada.

Em primeiro lugar, importante destacar que o STF não faz distinção entre atos singelos e complexos para reconhecer a lavagem de dinheiro[3]. Para a Corte, qualquer ocultação será típica, seja ela elaborada ou não.

Se a sofisticação do ato de ocultação é irrelevante para a consumação do tipo penal, tanto o encobrimento complexo quanto o rudimentar estão contidos na corrupção passiva, quando o ato revelar um meio indireto de recebimento da vantagem indevida. Não parece lógico negar a distinção entre dissimulação simples e elaborada para reconhecer o crime, e insistir nessa mesma distinção para afastar a consunção com a corrupção passiva.

Assim, se a ocultação ou dissimulação típica da lavagem de dinheiro se limitar ao recebimento “indireto” dos valores — por meio simples ou sofisticado —, haverá contingência entre os tipos penais de corrupção e lavagem de dinheiro, prevalecendo o primeiro e aplicando-se o instituto da consunção para o segundo. Haverá, por outro lado, concurso material entre lavagem de dinheiro e corrupção passiva se constatado no caso concreto outro ato de ocultação ou dissimulação para além do recebimento indireto, como, por exemplo, a simulação de negócios posteriores com a finalidade de conferir aparência lícita aos recursos recebidos. A menção ao recebimento indireto no tipo penal de corrupção passiva não implica salvo conduto para qualquer comportamento de ocultação posterior.

Em síntese, é possível reconhecer a prática conjunta de corrupção passiva e lavagem de dinheiro quando, após o recebimento da vantagem indevida, o servidor público realiza condutas autônomas para esconder ou dissimular os recursos ilícitos. Porém, se o ato de ocultação é simultâneo ao recebimento, se ocorre ao mesmo tempo, a lavagem de dinheiro é absorvida pela corrupção passiva, não importando sua complexidade ou sofisticação.