Novo CPC prevê atuação da Defensoria em ação possessória multitudinária

Uma inovação interessante consiste na atuação da Defensoria Pública nas ações possessórias multitudinárias, estabelecida pelo artigo 554 e 565 do novo Código de Processo Civil, rompendo paradigmas do atual código. O tema da posse é alvo de grande sensibilidade no desempenho das funções institucionais da Defensoria Pública, sendo comum a existência de órgãos de atuação destinados a atuar em demandas desta natureza e obter a regularização fundiária, já que a moradia e a propriedade são direitos fundamentais previstos na Constituição Federal e na Convenção Americana de Direitos Humanos.

Seguindo esta tendência, o § 1º do artigo 554 do novo CPC estatui que nas ações possessórias em que figure no polo passivo grande número de pessoas, será determinada a intimação da Defensoria Pública se estiverem envolvidas pessoas em situação de hipossuficiência econômica. Interessante também apontar que os ocupantes que forem encontrados no local serão citados pessoalmente, cabendo a citação dos demais, na forma do mesmo dispositivo. E, neste sentido, caberá ao oficial de justiça procurar os ocupantes no local por uma vez, citando-se por edital os que não forem encontrados.

Já neste primeiro dispositivo, encontramos dois grandes questionamentos a serem respondidos. O primeiro consistiria em compreender a natureza da atuação da Defensoria Pública estatuída pelo §1º do artigo 554 e o segundo relativo a eventual atuação da curadoria especial em favor dos ocupantes não encontrados que são citados por edital e se tornam revéis, na forma dos §§1º e 2º do mesmo artigo.

Sobre a primeira indagação, parece-nos que o intento do legislador é de potencializar a ampla defesa e o contraditório das pessoas envolvidas na ação possessória multitudinária, o que justifica a atuação da Defensoria Pública com suporte no artigo 4º, V e X da LC 80/94.

A esse respeito, interessa-nos considerar esta atuação como verdadeira hipótese de legitimação extraordinária, cabendo a Defensoria Pública atuar em nome próprio no interesse alheio, ou seja, dos ocupantes pessoalmente citados, bem como os demais ocupantes citados por edital, nos termos da disciplina estabelecida pelo novo código[1], que não deve ser confundida com a hipótese de curadoria especial prevista no artigo 72, II.

Possivelmente, temos um embrião de uma ação coletiva passiva, instituto muito estudado na doutrina, mas pouco enfrentado na prática judicial, ante o falho argumento de ausência de previsão legal. A tutela coletiva pode significar o exercício de demanda onde um grupo deva ocupar o seu polo passivo, sempre que houver correlação a um direito de caráter coletivo.[2]

O caráter multitudinário da demanda possessória é o que denota a preocupação do legislador em intimar o Ministério Publico na condição de custos legis e a Defensoria Pública para a defesa das partes hipossuficientes, reconhecendo a adequação de seu perfil institucional à tutela adequada dos envolvidos. Esta hipossuficiência aliás, não merece ser observada tão somente sob o aspecto econômico, como pretendido pelo código, mas também do ponto de vista organizacional, frente a dificuldade do grupo de pessoas em se organizar para obter assistência jurídica e exercer a defesa de sua posse. Partindo-se da premissa de que a atuação da Defensoria Pública, neste caso, constitui hipótese de legitimação extraordinária, reponde-se ao segundo questionamento no sentido de se tornar despicienda a atuação da curadoria especial em favor dos demais ocupantes citados por edital.

Sempre sustentamos a impossibilidade de atuação da curadoria especial em favor dos eventuais interessados citados por edital na ação de usucapião, uma vez que a ausência de individualização destes interessados impossibilitaria o exercício do papel defensivo do curador. Hoje, com a sistemática de atuação institucional coletiva em favor dos ocupantes, pouco importa se estes foram citados pessoalmente ou por edital, já que a atuação institucional, como legitimada extraordinária, alcançará essa universalidade, sem que isso signifique o exercício da curatela especial, diante da representatividade adequada da Defensoria Pública para a defesa dos hipossuficientes.

A esse respeito, inclusive, importa-nos um acréscimo. O artigo 341, parágrafo único reproduz a possibilidade de o curador especial oferecer contestação por negativa geral, tal como prevê o CPC/73. No entanto, o novo diploma avançou neste campo, permitindo que o Defensor Público, ao lado do Defensor Dativo, também possa exercer igual prerrogativa. A nosso ver, o referido dispositivo não suporta um confronto com o texto constitucional, principalmente sob a ótica do princípio da isonomia, do contraditório e da ampla defesa, previstos no caput e inciso LV, do artigo 5º da CRFB. De igual modo, em controle convencionalidade [3], o artigo 8º, item 1 da Convenção Americana de Direitos Humanos ao estatuir o contraditório e ampla defesa em favor das pessoas que são demandadas perante o Poder Judiciário se sobreporia ao texto do novo CPC.

A prerrogativa de contestação por negativa geral se presta a auxiliar aquele que encontra dificuldades no desempenho da defesa, a exemplo do defensor dativo, nomeado em caráter honorífico e o curador especial, que desempenha papel defensivo em favor das partes ausentes. O defensor público no desempenho de função típica ou atípica, em regra, dispõe de meios suficientes para elaborar uma defesa em favor de assistido, razão pela qual não nos pareceria adequada a utilização da contestação por negativa geral, já que o réu presente tem direito de exercer o contraditório pleno com a impugnação especificada dos fatos e ter a seu favor a ampla defesa, consubstanciada na possibilidade de apresentação de uma defesa efetiva, com apresentação de teses jurídicas.

A nosso ver, a partir da interpretação da CRFB e da CADH, a possibilidade de contestação por negativa geral pelo membro da Defensoria Pública, fora da hipótese de curadoria especial, estaria limitada ao caso da ação possessória multitudinária, já que haveria uma dificuldade natural do Defensor Público em gerenciar informações de todos os assistidos envolvidos para fins de apresentação da defesa, em virtude de sua legitimação extraordinária.

A utilização da prerrogativa estaria relacionada ao desempenho da legitimação que se irradiaria em favor de todos os réus hipossuficientes em litígio, em razão do polo passivo desorganizado. A dificuldade natural no trato da questão multitudinária permitiria que o membro da instituição contestasse a ação possessória por negativa geral, de modo que nenhum hipossuficiente sofresse prejuízo na relação processual.

Uma outra disposição em que o novo Código de Processo Civil trata da Defensoria Pública diz respeito ao litígio coletivo pela posse de imóvel, proveniente de esbulho ou turbação, nos termos do art. 565. Neste aspecto, o §2º do citado artigo determina a intimação da Defensoria Pública sempre que houver parte beneficiária de gratuidade da justiça. Aqui, verificamos certo descompasso do texto legislativo. Não é o deferimento da gratuidade de justiça que justifica a atuação da Defensoria Pública. A distinção entre a assistência jurídica e gratuidade de justiça [4], sempre alvo de desídia legislativa e jurisprudencial, parecia ter sido finalmente solucionada pelo novo Código de Processo Civil, ante a previsão do artigo 99, §4º que reconhece o direito à gratuidade de justiça em favor das partes representadas por advogado particular.

A referência da atuação da Defensoria Pública em favor de quem tem gratuidade de justiça desfaz a sistemática estabelecida no capítulo destinado à instituição encarregada de prestar assistência jurídica. O que justifica a atuação institucional é a avaliação positiva do direito à assistência jurídica, seja em virtude do desempenho de uma função típica ou atípica, a ser aferido, com exclusividade, pelo membro da Defensoria Pública, diante da hipossuficiência dos beneficiários.

Na realidade, pensamos que diferentemente da hipótese do artigo 554, a indicação da intimação da Defensoria Pública no artigo 565 serve de reforço à prerrogativa expressamente reconhecida no artigo 186, §1º, não se constituindo como uma modalidade autônoma de legitimação.

O artigo 554, §1º encontra-se situado nas disposições das Ações Possessórias (procedimentos especiais), prevendo a legitimação extraordinária da Defensoria Pública nas ações multitudinárias. Já a regra do artigo 565 se situa na seção atinente às disposições específicas da manutenção e reintegração de posse e refere-se apenas ao dever de intimação, deixando clara a necessidade de participação da Defensoria Pública na audiência de mediação, reafirmando o propósito do legislador em fortalecer os atos orais com a participação efetiva dos personagens do processo.

Não se trata, portanto, de uma regra nova, ou de modalidade autônoma de atuação da Defensoria Pública, mas tão somente um reforço do dever de intimação, a fim de que se garanta o contraditório em favor de partes hipossuficientes, mediante aferição pela própria instituição.

A legitimação extraordinária da Defensoria Pública está fulcrada na existência de demanda possessória coletiva, não sendo o artigo 565 do novo CPC uma situação autônoma, mas mera derivação do preceito geral constante do artigo 554. Que fique clara que a atuação da Defensoria Pública se presta a defesa do grupo multitudinário, não podendo servir apenas para avalizar a desocupação do imóvel objeto da demanda.

Lamenta-se, no entanto, o equívoco do legislador no emprego do termo “gratuidade de justiça” como pressuposto de atuação da Defensoria Pública. Mais adequado seria relacionar a Defensoria Pública à defesa dos hipossuficientes, tal como fez o artigo 554. De qualquer modo, o artigo 565 deverá ser interpretado a luz da legitimidade extraordinária deduzida no artigo 554, o que afasta futuras complicações na sua aplicação prática.