No dia 16 de maio de 2014, encerrou-se a votação no Plenário Virtual do Supremo Tribunal Federal (STF) que tratava da existência de repercussão geral do tema ementado pelo ministro Luiz Fux desta forma: Recurso extraordinário com agravo. Administrativo. Ação civil pública. Possibilidade de terceirização e sua ilicitude. Controvérsia sobre a liberdade de terceirização. Fixação de parâmetros para a identificação do que representa atividade-fim. Possibilidade.
Por seis votos a três, o STF reconheceu a repercussão geral do tema e julgará, à luz da Constituição Federal, se as empresas podem ou não ajustar com terceiros a prestação de serviços, mesmo se inseridos na atividade finalística de seu empreendimento. Esse é um fato relevante, não só para o judiciário, mas para a vida de pessoas e empresas que desenvolvem atividade econômica no país. O STF decidirá, finalmente, se o dogma construído na justiça do trabalho é adequado à ordem constitucional, e se há exagero na condução desse tema pelas cortes trabalhistas, especialmente pelo Tribunal Superior do Trabalho (TST).
Mais uma vez o STF assume papel de protagonista em tema de vital importância para a população brasileira e que aguarda votação no Congresso Nacional. Diante da notória letargia do Poder Legislativo que sofre constantes pressões de ambos os interessados na solução da controvérsia, o Projeto de Lei 4.330, que disciplina a terceirização de serviços, caminha a passos lentos.
É sabido que a Súmula 331 foi concebida no TST como uma síntese dos precedentes verificados na Justiça do Trabalho diante do fenômeno da precarização das relações existentes, quando surge a figura de um terceiro na relação entre aquele que paga pela prestação dos serviços e aquele que efetivamente a presta. Também não é novidade que o fundamento legal e primordial das decisões que levaram ao verbete sumular é o art. 9º da CLT, que prescreve que “serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação”.
A realidade enfrentada nos inúmeros precedentes que deram origem à Sumula 331 é a do trabalhador que se vê obrigado a submeter-se a uma fraude, com vistas a subtrair-lhe direitos trabalhistas típicos e ao mesmo tempo proporcionar ao empregador uma exploração econômica excessiva do trabalho e do próprio trabalhador, daí a aplicação do artigo 9º da CLT e a consequente anulação dos contratos e a conformação de vínculo de emprego direto com o tomador.
O que se deliberou chamar de “precarização das relações de emprego” como efeito direto da terceirização pode ser traduzida, entre outras, na diminuição dos salários, ausência de preocupação com a saúde e segurança do trabalhador e enfraquecimento das relações de índole coletiva.
A jurisprudência trabalhista tem finalidade nobre, mas a precarização se tornou, dentro do judiciário, uma premissa lógica e incontestável. Isto é, admite-se — aprioristicamente — que qualquer relação estabelecida entre uma empresa e uma prestadora de serviços causa diminuição de salários, de benefícios, traz riscos ao trabalhador e enfraquece as negociações coletivas.
Nos parece que é justamente nesse ponto que reside o tropeço do verbete e que será alvo de julgamento no STF. Afinal, determinar que qualquer relação jurídica firmada com uma pessoa jurídica para execução de atividade específica é ilegal — se dentro da atividade-fim do tomador — inverte a própria lógica do direito, porque não é possível partir-se dessa realidade; é preciso investigar se ela existe.
Com efeito, a Justiça do Trabalho sempre se preocupou em distinguir atividade-fim e atividade-meio como método para considerar válida a terceirização de serviços. Porém, muito mais relevante do que encontrar critérios filosóficos para se definir uma e outra atividade é investigar se há ou não precarização do trabalho.
Há outro ponto crucial na discussão, que pelo voto do Ministro Luiz Fux também será alvo de julgamento pelo STF: a fixação do que vem a ser atividade-fim de uma empresa. A análise feita pelo judiciário trabalhista, especialmente nas ações civis públicas em que se pleiteia a proibição da terceirização, costuma ultrapassar limites de razoabilidade, porque baseadas exclusivamente em interpretação com forte carga ideológica dos objetos sociais das empresas. Todavia, em uma situação tão delicada quanto a terceirização, não é uma análise cartesiana que definirá a validade ou não da terceirização.
Existem inúmeros exemplos de terceirização de atividades finalísticas de uma empresa que são lícitas e muitas das vezes sequer questionadas por empregados ou sindicatos da categoria. À guisa de exemplo podem ser citadas as montadores de automóveis que em seus próprios pátios contam a prestação de serviços de empresas terceirizadas para instalação de equipamentos indispensáveis para o funcionamento de um veículo.
Mais uma vez, será necessária a intervenção do Poder Judiciário, tendo em vista a inércia do Poder Legislativo.