Apesar de praticamente decidida pelo Supremo Tribunal Federal, a discussão sobre a incidência da Cofins para as sociedades prestadoras de serviço voltou nesta terça-feira (26/6) ao Superior Tribunal de Justiça numa tentativa frustrada dos contribuintes de derrubar a cobrança.
Com Agravo Regimental em Recurso Especial a seccional fluminense da Ordem dos Advogados do Brasil tentava reabrir a discussão no STJ com a tese de que uma lei geral (Lei Ordinária 9.430/96) não poderia revogar uma lei especial (Lei Complementar 70/91) — que previa a isenção da Cofins.
A tese vencida trata do caráter da especialidade, segundo explica o advogado Marco André Dunley Gomes, do escritório Andrade Advogados Associados. De acordo com o advogado, quando a Lei Complementar 70/91 previu a isenção elegeu, no artigo 6º, um determinado segmento de sociedade de profissionais a ser beneficiado, de que trata o Decreto Lei 2.397/88. Gomes defende que a Lei 9.430/96 não traz nenhum dispositivo que teria revogado o benefício, além de não ter sido específica com relação ao segmento.
A tese é a mesma defendida pelo ministro Eros Grau, que ficou vencida até agora na votação inacabada do Supremo, a espera apenas do voto-vista do ministro Marco Aurélio. No início de março deste ano, oito ministros do Supremo votaram no sentido de que as sociedades prestadoras de serviço devem pagar Cofins. O ministro Eros Grau foi o único a votar a favor da isenção. Para ele, uma lei especial não pode ser revogada por lei genérica.
Nesta terça-feira (26/6), a ministra Eliana Calmon, relatora do caso no STJ, negou o pedido da OAB-RJ ressaltando que a tese estava presente nos memoriais que lhe foram entregues, mas não havia sido ventilada sequer na origem. Ou seja, a tese não estava posta nos autos. “Com efeito, a tese trazida à apreciação sequer foi ventilada na Corte de origem, o que obsta seu conhecimento, ante a ausência do necessário pré-questionamento”, disse a ministra.
O advogado Marco André Dunley Gomes argumenta que este novo fundamento ainda não foi enfrentado pelo Supremo e que novas ações poderiam levadas à Justiça embasadas nesta tese.
Todos os ministros da 2ª Turma do STJ votaram com a relatora. O ministro João Otávio de Noronha ainda brincou afirmando que o assunto estava difícil de enterrar, como se estivessem comprando um caixão a prestação. A ministra Eliana Calmon teve boa vontade com a tese, que inclusive seria uma forma do Tribunal resgatar sua súmula que garantia o benefício.
A súmula 276 do Tribunal caiu por terra quando o Supremo, há quase dois anos, passou a acolher recursos da Fazenda Nacional admitindo a natureza constitucional do tema.
AgRg no Resp 805.288