Corrupção na Petrobras é o chamado bid rigging

A operação "lava jato", colocou um foco de luz — ainda maior — sobre as práticas de cartelização no cenário brasileiro. No dia 11 de dezembro de 2014, foi ofertada denúncia criminal pelo Ministério Público Federal em desfavor de 36 pessoas que, sob a ótica do órgão ministerial, estão envolvidas no esquema de fraude a licitações, lavagem de dinheiro, organização criminosa, entre outros delitos.

Aspecto digno de nota, é que segundo o MPF, com o fito de fraudarem licitações e contratos obtidos com a Petrobras, as empreiteiras organizaram-se em cartel, simulando um campeonato de futebol com cartas marcadas. Referida alusão, corresponde a uma prática concertada entre as empresas para extirpar a concorrência e elevar os lucros dos agentes econômicos que pretendem desvencilhar-se das amarras do poder estatal.

Atento ao registro histórico e à dinâmica da atualidade, aponta-se que a regularidade das licitações — não apenas na esfera jurídica, mas também, pela sua importância no cenário do desenvolvimento e equilíbrio econômico — ganhou importância pelos benefícios alcançados através do caráter competitivo da livre concorrência entre às empresas participantes do certame licitatório. Para compreender, temos que ter uma pré-compreensão sobre o conceito de concorrência — essencialmente em uma posição prévia. Max Weber[1], ao seu tempo, já assinalava que “dizemos que há mercado quando há competição”, sendo possível, nessa esteira de pensamento, afirmar que o princípio da livre concorrência obriga os agentes econômicos a disputarem entre si o [livre] mercado. Isso significa poder afirmar que a disputa — podendo também ser compreendida no sentido de rivalidade — traz benefícios significativos à coletividade, uma vez que impõe aos agentes econômicos a diminuição dos preços (para a sobrevivência no modelo capitalista) e, consequentemente, estimula-os a ofertarem melhores produtos — a fim de perseguirem os lucros proporcionados pelo mercado.

Com tais — indispensáveis — advertências, recorda-se que a Administração Pública, direta ou indireta, quando pretender, em linhas gerais: alienar, adquirir ou locar bens, realizar obras ou serviços, outorgar concessões, permitir obras, ou mesmo realizar serviço de uso exclusivo de bem público estará obrigada a realizar o procedimento licitatório. Sobre o conceito de licitação, chega-se ao momento de resgatar as lições de Celso Antônio Bandeira de Mello, ao esclarecer que trata-se de: “um certame que as entidades governamentais devem promover e no qual abrem disputa entre os interessados em com elas travar determinadas relações de conteúdo patrimonial, para escolher a proposta mais vantajosa às conveniências públicas”. [2]

Representando a espinha dorsal da Administração direta e indireta, os contratos públicos podem reproduzir — em sua grande maioria — a maior parcela da economia de um Estado. Nesse sentido, um estudo amplo feito pela OECD[3] apontou que 15 % do produto interno bruto de alguns países são relativos aos contratos públicos, estipulando ainda, que nos países em desenvolvimento essa porcentagem possa ser ainda mais significativa.[4]

Na medida em que os agentes econômicos, ao revés de competirem, conspiram entre si para fraudar o certame licitatório — mediantes conluio ou através da concertação de propostas — haverá um controle interno de preços (o qual seguramente será elevado em porcentagens exorbitantes), bem como incidirá — sem medo de errar — a baixa na qualidade dos serviços ou bens destinados à coletividade.

De mais a mais, a formação de cartéis atuantes em licitações indica — ainda que indiretamente — o desvio de recursos públicos que poderiam ser destinados a programas governamentais, tais como: saúde, educação, moradia, saneamento básico, etc. [5] Em suma, com base na ordem econômica constitucional a qual está fundada na livre iniciativa a fim de assegurar aos seus destinatários uma existência digna, conforme os ditames da justiça social se faz necessário a repressão às ações coordenadas dos agentes econômicos que tenham por objetivo se desvencilharem das armaduras do Estado a fim de obterem lucros incessantes.

Na esfera do desenvolvimento econômico, mais precisamente na década de 90, houve um significativo aumento na conspiração generalizada entre os concorrentes de licitações públicas que visam obter maiores lucros através de práticas coordenadas que permitam benefícios todos os participantes de um só procedimento licitatório. [6]

Referidas práticas são conhecidas na literatura antitruste como Bid Rigging, consistentes em uma ramificação peculiar do cartel tradicional que é aplicada exclusivamente em licitações públicas, pela qual os participantes do certame licitatório, ao revés de competirem entre si — mediante a apresentação de propostas reais — estabelecem um prévio acordo com a finalidade de eleger o vencedor de determinada licitação. Desse modo, essa prática coordenada entre os pactuantes, através de mecanismos de compensação às empresas não vencedoras, permite benefícios a todos os envolvidos no conluio.

Sobre o conceito de Bid Rigging na literatura brasileira, merece destaque o esclarecimento de Cleveland Prates Teixeira:

Bid rigging consiste no estabelecimento de um acordo entre competidores para conjuntamente eleger o vencedor de determinada licitação pública, com objetivo de favorecer todos os pactuantes mediante a concessão de mecanismos de compensação às empresas não vencedoras. Essa prática pode envolver competidores acordando em não submeter propostas em determinada licitação, ou ainda a apresentação de propostas acima daquela eleita para vencer o certame.[7]

Para reforçar a compreensão sobre o Bid Rigging, no âmbito internacional, cumpre sublinhar as anotações estabelecidas pela Organização para a Cooperação Econômica e Desenvolvimento (OECD), in litteris:

Bid aparelhamento (ou licitações fraudulentas) ocorre quando as empresas, que seriam esperados para competir, secretamente conspiram para aumentar os preços ou reduzir a qualidade dos bens ou serviços para os compradores que desejam adquirir produtos ou serviços por meio de um processo de licitação. Organizações públicas e privadas, muitas vezes dependem de um processo de licitação para obter melhor valor para o dinheiro. Preços baixos e / ou melhores produtos são desejáveis ​​porque resultam em recursos quer ser salvo ou liberto para uso em outros produtos e serviços. O processo competitivo pode conseguir preços mais baixos ou de melhor qualidade e inovação só quando as empresas genuinamente competirem (ou seja, definir os seus termos e condições, honestamente e de forma independente). Licitação aparelhamento pode ser particularmente prejudicial se ela afeta os contratos públicos. Tais conspirações tirar recursos dos compradores e os contribuintes, diminuir a confiança pública no processo competitivo, e minar os benefícios de um mercado competitivo.[8]

Note-se a diferença entre o conceito clássico de cartel e este destinado ao bid rigging. O primeiro, assim como destaca a Secretaria de Direito Econômico (SDE), trata-se de “(…) um acordo explícito ou implícito entre concorrentes para, principalmente, fixação de preços ou quotas de produção, divisão de clientes e de mercados de atuação”.[9] Em outras palavras, o cartel é um acordo formal entre as empresas oligopolista com a finalidade de concordarem questões de preços, produção, quotas de mercado, alocação de clientes, alocação de território etc. Porquanto, o segundo, cuida-se de prática específica com o fito de fraudar licitações públicas mediante a combinação de propostas e preços — aqui, o objetivo é vencer a licitação e favorecer todos os pactuantes, e não controlar o mercado de um determinado produto.

Os consumidores — em geral — têm o direito de obterem o amplo benefício da livre concorrência. É possível notar que as ações coordenadas entre as empresas praticantes dos esquemas de bid rigging não geram apenas lucros elevados aos seus cofres particulares, mas causam danos impactantes no desenvolvimento econômico, social e cultural do Estado-vítima. Alerta também para o fato de que às práticas de bid rigging em licitações públicas permitem que os bidders obtenham lucros extraordinários. Além disso, a Organização de Cooperação e Desenvolvimento Econômico aponta que essas práticas geram uma elevação nos preços estimada entre dez e 20% em comparação com os preços de um mercado competitivo.

De acordo com a OECD, o objetivo comum nas práticas de bid rigging é o aumento do valor da proposta vencedora, gerando o lucro dos agentes econômicos escolhidos. Ainda segundo a OECD, os esquemas de bid rigging incluem mecanismos de partilha e distribuição entre os pactuantes com os lucros adicionais obtidos pelo bidder[10]escolhido para vencer determinado certame licitatório. O que se constata, dessa forma, é que os pactuantes que combinam não apresentarem propostas — com o objetivo de perderem o certame — ao final, serão subcontratados ou obterão contratos de fornecimento do bidder cuja proposta foi adjudicada. Não obstante esses mecanismos de partilha, os esquemas de bid rigging foram aprimorados e incorporaram-se — a estes — novos métodos de compensação aos bidders que aderem ao pacto anticoncorrencial. O acordo entre os bidders pode também incluir pagamentos em dinheiros feitos pelo bidder que obteve a proposta adjudicada, são os chamados pagamentos compensatórios. [11]

Ao que parece, os reflexos iniciais da operação "lava jato" se amoldam na modalidade de bid rigging conhecida como rotação de propostas, ou, na literatura internacional antitruste, como bid rotation. Nessa espécie, os bidders fazem uma conspiração ao longo do tempo. Explica-se. Há um revezamento pré-ordenado que determina um rodízio de vitórias em licitações durante um determinado período. Essa prática ocorre muitas vezes com vistas a melhor adequação entre o bidder vencedor e a demanda do serviço contratado. Não raro, as empresas que pactuam ações coordenadas de bid rigging possuem portes diferentes, e até mesmo finalidades diversas. Como exemplo: uma empresa pode ser fabricante e outra distribuidora — o que não as impedem de pactuarem com o fito de fraudar licitações públicas.

Novamente, o conceito é bem sistematizado por Cleveland Prates Teixeira:

bid rotation ocorre quando os concorrentes revezam-se como vencedores ao longo do tempo. Em esquemas de bid rotation, todos as empresas submetem ofertas, mas pré-determinam quem vencerá cada licitação. Um dos mais célebres casos deste tipo envolveu os maiores fabricantes de equipamentos elétricos nos Estados Unidos há vários anos atrás. As ofertas vencedoras foram definidas pelos envolvidos de acordo com as fases da lua. Em um dos casos no Canadá, uma mão de pôquer decidiu o vencedor. Normalmente, há uma divisão temporal equânime entre as empresas pactuantes para estabelecer a empresa vencedora, o que imprime um determinado padrão aos certames feitos. Se, por exemplo, existem 4 empresas participando do acordo em licitações feitas anualmente, a empresa ganhadora hoje, só voltará a ganhar no quinto ano após a primeira.[12]

Na mesma esteira, a Organização de Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OECD), esclarece que:

Nos esquemas de propostas rotativas (ou rodízio), as empresas conspiradoras continuam a concorrer, mas combinam apresentar alternadamente a proposta vencedora (por exemplo, a proposta de valor mais baixo). Essas formas de acordos de propostas rotativas podem variar. Por exemplo, os conspiradores podem decidir atribuir aproximadamente os mesmos valores monetários de um determinado grupo de contratos a cada empresa ou atribuir valores que correspondam ao seu respectivo tamanho.

Além disso, Luís Fernando Rigato Vasconcellos, em julgamento perante o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE), emanou voto proferido no Processo Administrativo 08000.01164/97-53 rememorando que em casos de bid rotation no âmbito internacional houve: (…) casos empíricos incluem o caso de empresas de equipamentos elétricos nos Estados Unidos, que decidiam a empresa vencedora conforme as fases da lua. No Canadá, houve casos em que um jogo de pôquer decidiu qual seria a empresa vencedora, dentre outros casos.[13]

Seguindo esta linha de raciocínio, conclui-se que as hipóteses de bid rotation estabelecem um padrão temporal de escolha — relativamente às empresas que serão consagradas vencedoras dos certames licitatórios.

Registra-se, por oportuno, que as modalidades de bid rigging apresentadas são apenas exemplos de conluio que já foram verificados pelas autoridades antitrustes nacionais e internacionais. Cleveland Prates Teixeira anota, ainda, que, as modalidades de bid rigging não são excludentes podendo ser feitas concomitantemente, destacando: “Assim, para estabelecer uma rotação de empresas vencedoras, recorre-se, na maioria das vezes, a acordos para não submissão de propostas ou à submissão de preços mais elevados”.[14]

Nada obstante, destacam-se os casos de subcontratação. Nestes, os bidders não submetem propostas dignas de concorrência com o fito de perderem a licitação, ou, ainda, se retiram antes da análise final realizada pelo órgão contratante. Assim, o que importa ser enfatizado é que estes bidders serão subcontratados – posteriormente – pelo bidder previamente escolhido para vencer o certame. Geralmente são concedidos contratos de fornecimento às empresas de menor porte.[15]

Outra modalidade de bid rigging é a divisão de mercado. Nesta, por sua vez, os bidders realizam um estudo geográfico do mercado a fim atribuírem clientes específicos — ou tipos de clientes — ao perfil do bidder selecionado para vencer determinada licitação.

Novamente, faz-se um recorte na literatura internacional, citando um estudo elaborado pela Organização de Cooperação e Desenvolvimento Econômico, a qual averba que, na modalidade divisão de mercado:

Os concorrentes definem os contornos do mercado e acordam em não concorrer para determinados clientes ou em áreas geográficas específicas. As empresas concorrentes podem, por exemplo, atribuir clientes específicos ou tipos de clientes a diferentes empresas, para que os demais concorrentes não apresentem propostas (ou apresentem apenas uma proposta fictícia) para contratos ofertados por essas classes de potenciais clientes. Em troca, o concorrente não apresenta propostas competitivas a um grupo específico de clientes atribuído a outras empresas integrantes do cartel. [16]

A OCDE aponta uma grande dificuldade na detecção de esquemas de bid rigging. Para tanto, conveniente destacar, à luz da teoria antitruste, que as análises de hipóteses de bid rigging devem levar em consideração diversos fatores.  A exemplo deste processo de conhecimento, verifica-se; o número reduzido de participantes e padrão dos resultados observados; conteúdo e estrutura das propostas; a oscilação do preço da matéria prima que possa dar ensejo a elevação de preços no mercado atuante e, ainda; análise a longo prazo dos vencedores de outros processos licitatórios do mesmo mercado.

As práticas de Bid rigging geram uma falsa sensação de poder de mercado — controle artificial de preços — sem, todavia, qualquer efeito de aumento de eficiência na execução do serviço contratado. Além disso, esta prática coordenada permite aos pactuantes obter uma margem elevada de lucros. Este modelo de ação concertada gera um impacto catastrófico ao bem estar social, tendo em vista que estas contratações são realizadas com fundos públicos, o que certamente desvia recursos de outras áreas alarmantes, como saúde, educação, infraestrutura, defesa, integração nacional, etc.

Por fim, é importante mencionar que os esquemas de bid rigging extirpam a concorrência — princípio diretriz contemplado na Constituição do Brasil de 1988 — aumentando os gastos públicos, e, como corolário, desviam recursos que poderiam ser destinados à sociedade pertencente ao Estado-vítima.