O problema do sistema de notificação e retirada na web

Por iniciativa conjunta do Ministério da Justiça e do Centro de Tecnologia e Sociedade da FGV-Rio, foi lançado em outubro de 2009, o projeto de construção do Marco Regulatório Civil da Internet Brasileira. Após concluído o período de consulta pública para colher opiniões sobre o que deveria ser abordado, um anteprojeto de lei foi finalmente apresentado pelos organizadores e está disponível online para receber comentários de qualquer interessado.

Um dos pontos mais polêmicos do “Marco Civil” é o sistema de notificação e retirada de conteúdo produzido por terceiros, previsto nos artigos 20 a 25 do anteprojeto. Em síntese, esse sistema funcionaria da seguinte forma:

a) ao receber uma reclamação válida, um provedor deve remover, em tempo razoável, o conteúdo questionado;

b) depois que o conteúdo questionado for removido, o provedor deve notificar o usuário que o publicou, avisando-o sobre a remoção;

c) o usuário pode aceitar a remoção ou assumir a responsabilidade, hipótese em que pode contranotificar o provedor e exigir que o conteúdo questionado seja restabelecido;

d) se o provedor não receber resposta ou não conseguir entrar em contato com o usuário, o conteúdo questionado permanece removido;

e) qualquer outra pessoa ou empresa pode assumir a responsabilidade pelo conteúdo questionado e enviar contranotificação para que o provedor restabeleça esse conteúdo. Ao fazer isso, essa pessoa ou empresa submete-se a todos os riscos e consequências a que estaria sujeito o usuário;

f) se o provedor seguir esses procedimentos, não será responsabilizado pelo conteúdo questionado.

O anteprojeto acerta ao estabelecer salvaguardas aos intermediários da internet, sejam provedores, sejam usuários moderando conteúdo de terceiros. Proteger intermediários de responsabilidade é algo crítico para preservar a internet como um espaço para a liberdade de expressão e acesso à informação, apoiando a inovação e o desenvolvimento econômico. O modelo de responsabilidade subjetiva, preconizado no anteprojeto, atende corretamente a essas necessidades.

O conteúdo gerado por usuários é, hoje, uma das principais formas de expressão, fomentando a participação política, o pensamento crítico e o estabelecimento de novas comunidades para interação entre pessoas. Se o risco de responsabilidade forçar os intermediários a fechar os espaços ou desativar as ferramentas que viabilizam todas essas formas de expressão, todo o potencial desses espaços e dessas ferramentas é desperdiçado.

Entretanto, o sistema de notificação e retirada previsto no anteprojeto, apesar de ter em mente o direito legítimo de uma vítima de ato ilícito remover rapidamente determinado conteúdo ilegal da rede, tem sérias implicações para a liberdade de manifestação do pensamento online.

Não é possível afastar a necessidade de análise judicial e de ordem específica para a retirada de conteúdo, já que decidir sobre a legalidade ou ilegalidade do material — em todas as suas possíveis formas — é algo necessariamente subjetivo, além de ser prerrogativa exclusiva do Judiciário, e não de usuários ou de provedores. A jurisprudência inclusive caminha nesse sentido, com diversas decisões destacando que esse é um papel reservado ao Estado, que não pode ser usurpado pelos intermediários ou pelos usuários.

Muitas informações controversas são mantidas online, hoje, porque aqueles interessados na remoção desse conteúdo sabem que o Judiciário não concederia ordens nesse sentido. Adotado o sistema de notificação e retirada, há um grande risco de que pessoas e empresas passariam a exigir a remoção de informações claramente lícitas, apenas porque a divulgação desse material não lhes agrada. Ainda que o anteprojeto preveja penalidades para quem solicitar a remoção de conteúdo de má-fé, a realidade forense demonstra ser muito difícil provar a existência de ma-fé em casos análogos.

Sobre o tema, em minhas obras Responsabilidade Civil dos Provedores de Serviços de Internet (disponível aqui em formato PDF) e Responsabilidade Civil na Internet e nos demais meios de comunicação, havia exposto o seguinte:

“(…) Havendo controvérsia sobre a ilicitude do conteúdo, e não tendo ocorrido violação dos termos de uso do web site, não devem os provedores de hospedagem ou de conteúdo remover ou bloquear o acesso às informações disponibilizadas mas, sim, aguardar a resolução do problema pelo Poder Judiciário, a quem caberá decidir se houve ou não excesso no exercício das liberdades de comunicação e de manifestação de pensamento, violação a direitos autorais ou de propriedade intelectual, entre outras práticas passíveis de lesar direitos alheios, e determinando, em caso positivo, as providências necessárias para fazer cessar a prática do ilícito. Recorde-se, ainda, que tal solução é a que melhor atende aos interesses da vítima, tendo como vantagem não sujeitar o provedor a emitir juízo de valor sobre a licitude do conteúdo, o que poderia causar distorções graves ou decisões arbitrárias” (Marcel Leonardi, Responsabilidade Civil dos Provedores de Serviços de Internet, página 182).

O sistema atual, ao exigir ordem judicial para a remoção do conteúdo, privilegia a liberdade de expressão ao evitar que muitas manifestações relevantes, porém desagradáveis a estes ou aqueles interesses, sejam removidas sem razão jurídica.

Há quem alerte para o perigo de afogamento do judiciário para decidir sobre esses problemas, risco que não me parece real. No cotidiano forense, muitas ações frívolas que teriam por objetivo remover conteúdo online deixam de ser propostas (ou são julgadas improcedentes) justamente em razão da seriedade de nosso Judiciário que, por mais que cometa seus erros ocasionais, tem se recusado a determinar a remoção de informações online sem a presença de elementos sérios que justifiquem esse cerceamento da liberdade de manifestação do pensamento.

Um sistema que permita a pronta remoção de informações online mediante simples reclamação do interessado, sem análise judicial, cria espaço para que todas essas reclamações frívolas, que jamais seriam acolhidas pelo Judiciário, sejam necessariamente atendidas pelo provedor, que será obrigado a fazê-lo para se isentar de responsabilidade.

O contraponto é que o usuário que tem suas informações removidas (ou mesmo outra pessoa, em seu lugar) também poderia exigir, mediante simples contranotificação, que elas fossem restabelecidas. À primeira vista, a solução pareceria excelente: garantiria o contraditório, presumindo que todo usuário que se sentisse injustamente cerceado rebateria o pedido de remoção e exigiria, de imediato, o restabelecimento de seu conteúdo.

Ocorre, porém, que não há como presumir que os usuários que tenham suas informações removidas irão efetivamente rebater essas reclamações, ou ainda encontrar alguém que se responsabilize por elas em seu lugar.

Sem ter a segurança jurídica necessária a respeito de suas próprias manifestações e temerosos de serem responsabilizados por elas, a tendência óbvia desses usuários será a de se calar e de aceitar a remoção injusta do conteúdo, por lhes faltar capacidade técnica/econômica/jurídica para defender suas opiniões. Já se observa isso na “blogosfera” brasileira, em que indivíduos se sentem intimidados com o simples envio de notificação extrajudicial exigindo a remoção de conteúdo e, lamentavelmente, acabam por acatar pedidos manifestamente descabidos, pelos motivos destacados.

Ainda que seja possível entender os valores e as premissas que justificaram a elaboração desse sistema de aviso e remoção — opção válida quando se entende que deve prevalecer o direito da suposta vítima em remover rapidamente o conteúdo, em detrimento da liberdade de expressão — não se pode ignorar que liminares são rapidamente concedidas justamente com essas finalidades.

A vítima que precisa remover urgentemente conteúdo ilegal da Internet sempre terá o Judiciário à disposição. Se ele é lento ou abarrotado, esse é um problema a ser resolvido. Porém — e espero estar enganado nesse ponto — temo que um sistema que permita a remoção imediata de conteúdo sem revisão judicial, por mais bem intencionado que seja, acabará servindo como ferramenta de intimidação.

Penso que só se tem a ganhar com um modelo que assegure a todos os envolvidos um mínimo de segurança jurídica. Vítimas querem poder remover rapidamente conteúdo ilegal da rede e responsabilizar os verdadeiros culpados pela veiculação; usuários querem exercer sua liberdade de manifestação de pensamento e manter seu conteúdo online sem correr o risco de sua remoção automática ou arbitrária, e provedores querem exercer suas atividades dentro dos limites de seus contratos de prestação de serviços, sem usurpar o papel do Estado-Juiz na solução desses conflitos e de eventuais colisões de direitos fundamentais. Apenas a análise judicial desses problemas traz a segurança jurídica necessária para sopesar todos os interesses e direitos em jogo.

Sugiro, assim, uma nova redação para o artigo 20, com o seguinte teor: “O provedor de serviço de Internet somente poderá ser responsabilizado por danos decorrentes de conteúdo gerado por terceiros se, após ser intimado para cumprir ordem judicial a respeito, não tomar as providências para, no âmbito do seu serviço e dentro do prazo assinalado, tornar indisponível o conteúdo apontado como infringente”, ficando prejudicados os demais trechos do artigo 20 e os artigos 21, 22, 23 e 24.

Aproveito para convidar todos os leitores da ConJur a debater este e outros pontos do anteprojeto diretamente no website do Marco Civil.